〈종합〉

분묘기지권의 성립 유형별 지료 발생 시점, 존속기간, 시효취득의 인정 범위, 소멸 여부를 판례 기준으로 정확히 구분해 낼 수 있는지 묻는 문항이다.

• 선지별로 분묘기지권의 성립요건 유형(승낙·시효·양도)을 구분한다
• 각 유형에서 지료 지급의무의 발생 시점이 다르다는 점을 확인한다
• 존속기간·장사법 시행 전후·일시적 멸실에 관한 판례 결론을 각각 대조한다

〈정답 ③〉

자기 소유 토지에 분묘를 설치한 뒤 이장 특약 없이 그 토지를 양도한 경우(양도형 분묘기지권)에는, 분묘기지권이 성립한 때부터 지료를 지급해야 한다는 것이 판례의 태도다.

• 양도형은 자기 토지에 분묘를 설치한 사람이 이장에 관한 특약 없이 토지를 타인에게 양도함으로써 성립하는 분묘기지권 유형이다
• 이 경우 분묘기지권자는 토지 소유권을 상실한 시점, 즉 분묘기지권이 성립한 때부터 지료를 지급할 의무를 진다는 것이 판례의 입장이다
• 이는 승낙 없이 20년간 점유하여 시효로 취득하는 유형에서 지료 지급의무가 '소유자의 지료 청구가 있은 날'부터 발생하는 것과 구별된다

〈오답선지 해설〉

• ① ✕ 분묘기지권의 존속기간은 지상권 존속기간 규정을 유추적용하지 않는다. 당사자 간 약정이 없으면 분묘의 수호와 봉사가 계속되는 동안, 즉 분묘가 존속하는 한 존속한다고 보는 것이 판례다.
• ② ✕ 「장사 등에 관한 법률」 시행일(2001. 1. 13.) 이후에 승낙 없이 설치한 분묘에 대해서만 시효취득이 부정된다. 그 법 시행 전에 설치된 분묘라면 시행 이후에도 이미 진행된 시효취득의 인정 자체가 부정되지는 않는다.
• ④ ✕ 20년간 평온·공연하게 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득한 경우에도 지료 지급의무 자체가 없는 것은 아니다. 토지소유자가 지료를 청구하면 그 청구한 날부터 지료를 지급할 의무가 발생한다는 것이 판례다.
• ⑤ ✕ 분묘가 일시적으로 멸실되었더라도 유골이 존재하여 원상회복이 가능하다면 분묘기지권은 소멸하지 않는다는 것이 판례의 입장이다.

〈선지교정〉

• ① ✎ 분묘기지권의 존속기간은 당사자 사이에 약정이 없는 경우 분묘의 수호와 봉사가 계속되는 동안, 즉 분묘가 존속하는 동안 인정된다.
• ② ✎ 「장사 등에 관한 법률」이 시행되기 전에 설치된 분묘의 경우 그 법의 시행 후에도 분묘기지권의 시효취득이 인정될 수 있다.
• ④ ✎ 분묘기지권을 시효로 취득한 사람은 토지소유자의 지료지급청구가 있으면 그 청구한 날부터 지료지급의무를 진다.
• ⑤ ✎ 분묘가 멸실된 경우 유골이 존재하여 분묘의 원상회복이 가능한 일시적인 멸실에 불과하다면 분묘기지권은 소멸하지 않는다.

〈함정〉

• 존속기간을 '지상권 유추 30년'으로 단정하는 함정 — 약정 없으면 분묘가 존속하고 수호·봉사가 계속되는 동안 존속한다는 판례 기준으로 걸러야 한다
• 장사법 시행 전 설치 분묘까지 시효취득이 부정되는 것처럼 서술하는 함정 — 시행일 이후 무단 설치분에만 시효취득 부정이 적용된다는 점을 구분해야 한다
• 시효취득형과 양도형의 지료 발생 시점을 뒤섞는 함정 — 시효형은 '청구한 날부터', 양도형은 '성립한 때부터'로 구분해야 한다