〈종합〉

통정허위표시 무효를 대항하지 못하는 '선의의 제3자'의 범위를 판례 기준으로 가려내는 문항으로, 새로운 법률상 이해관계를 맺었는지를 기준으로 O/X를 나누는 것이 핵심이다.

• 제108조 제2항의 제3자를 '허위표시를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자'로 정의하고 각 보기를 대입
• ㄱ·ㄴ은 가장채권·가장전세권을 기초로 가압류·저당권이라는 새로운 권리를 취득했으므로 제3자로 인정
• ㄷ·ㄹ은 원래 계약구조 안에서 효과를 받는 당사자적 지위(본인, 수익자)일 뿐 새로운 이해관계를 맺은 것이 아니므로 제3자에서 제외
• ㄱ·ㄴ만 해당하는 조합인 ①을 정답으로 확정

〈정답 ①〉

통정허위표시의 무효로부터 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자만 제108조 제2항의 '제3자'로 보호된다. 가장채권을 가압류한 자와 가장전세권에 저당권을 설정받은 자는 여기에 해당해 선의라면 보호받는다.

• 제108조 제2항의 제3자는 허위표시를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 형성한 자로 실질적으로 파악함
• 가장채권(허위표시로 성립한 채권)을 가압류한 자는 그 채권을 유효한 것으로 믿고 새로운 이해관계를 맺은 것이므로 제3자에 해당함
• 가장전세권(허위표시로 설정된 전세권)에 저당권을 설정받은 자도 그 전세권을 기초로 새로운 담보권을 취득한 자이므로 제3자에 해당함
• 두 경우 모두 선의라면 허위표시의 무효를 대항받지 않아 가압류·저당권의 효력을 주장할 수 있음

〈오답선지 해설〉

• ㄷ ✕ 대리인이 상대방과 통정하여 허위표시를 한 경우, 본인은 그 허위표시로 새로운 이해관계를 맺은 자가 아니라 대리행위의 효과가 귀속되는 당사자 지위에 있을 뿐이다. 따라서 제108조 제2항의 제3자에 해당하지 않는다.
• ㄹ ✕ 제3자를 위한 계약에서 수익자(제3자)는 요약자와 낙약자 간 허위표시로 성립한 계약의 효과를 직접 받는 계약당사자적 지위에 있는 자일 뿐, 그 허위표시를 기초로 별도의 새로운 법률관계를 형성한 자가 아니어서 제108조 제2항의 제3자로 보호되지 않는다.

〈선지교정〉

• ㄷ ✎ 대리인의 통정허위표시에서 본인은 제3자에 해당하지 않는다.
• ㄹ ✎ 제3자를 위한 계약에서 제3자(수익자)는 제3자에 해당하지 않는다.

〈함정〉

• '채권을 가압류·저당권 설정받은 자'와 '단순히 계약상 지위(수익자·본인)에 있는 자'를 혼동하기 쉽다 — 허위표시를 기초로 새로운 이해관계를 맺었는지가 기준이며, 계약의 당사자적 지위에 있을 뿐인 본인·수익자는 제외된다.
• 가압류·저당권처럼 담보적 이해관계를 취득한 자는 O로, 대리의 본인이나 제3자를 위한 계약의 수익자처럼 원래 계약구조 안에 있는 자는 X로 분류하는 것이 반복 출제 포인트다.