〈종합〉

제103조 반사회질서 법률행위와 제104조 불공정한 법률행위의 성립요건·적용범위·효과를 종합적으로 묻는 문항으로, 강제집행 면탈용 허위 근저당권 설정을 제103조 문제로 착각하게 만드는 대표 함정이 정답 포인트다.

• 각 선지가 제103조 문제인지 제104조 문제인지 먼저 구분한다.
• ③은 '내용의 반사회성' 여부를 따져 통정허위표시(제108조) 영역임을 확인해 오답으로 판별한다.
• 나머지 선지는 전환 법리·경매 적용배제·동기의 표시·증언 대가 무효 등 각 법리를 조문 내용에 대응시켜 옳음을 확인한다.

〈정답 ③〉

강제집행을 피하려고 허위로 근저당권을 설정하는 행위는 상대방과 짜고 없는 채권을 있는 것처럼 꾸미는 것이므로 통정허위표시(제108조)로 무효가 될 수 있을 뿐, 선량한 풍속·사회질서 자체를 침해하는 행위는 아니어서 제103조의 반사회질서 행위에는 해당하지 않는다.

• 제103조는 법률행위의 '내용'이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 때 적용되는 규정
• 강제집행 면탈을 위한 허위 근저당권 설정은 채권자를 속이려는 통모(허위표시)의 문제일 뿐, 그 내용 자체가 사회질서에 반하는 것은 아님
• 따라서 이런 행위는 제108조 통정허위표시로 무효가 될 수는 있어도 제103조 위반으로는 무효가 아님

〈오답선지 해설〉

• ① ○ 불공정한 법률행위(제104조)로 무효가 된 행위도 다른 법률행위의 요건을 갖추고 당사자가 무효를 알았다면 그 행위를 의욕했을 것으로 인정되면 제138조 무효행위 전환이 적용될 수 있다. 절대적 무효라서 추인은 안 되지만 전환은 별개 문제다.
• ② ○ 경매는 급부와 반대급부가 대가관계로 맞춰지는 사적 거래와 달리 법이 정한 절차로 진행되므로, 경락가격이 시가보다 현저히 낮더라도 불공정한 법률행위 규정이 적용되지 않는다.
• ④ ○ 법률행위의 동기 자체는 원래 효력에 영향이 없지만, 그 동기가 상대방에게 표시되거나 알려져 있고 그 동기가 반사회적이라면 해당 법률행위는 제103조 위반으로 무효가 된다.
• ⑤ ○ 증언의 대가로 통상 용인되는 수준(여비·수당 등)을 넘는 부당한 금전을 지급하기로 한 약정은 사법질서의 근간인 진실한 증언을 금전으로 매수하려는 것이어서 반사회질서 행위로 무효다.

〈선지교정〉

• ③ ✎ 강제집행을 면할 목적으로 허위의 근저당권을 설정하는 행위는 통정허위표시(제108조)에 해당하여 무효가 될 수 있을 뿐이고, 반사회질서의 법률행위(제103조)에는 해당하지 않는다.

〈함정〉

• 강제집행 면탈용 허위 근저당권 설정을 제103조 반사회질서 무효로 오해하기 쉽다 — 실제로는 제108조 통정허위표시 무효 문제이며, 제103조는 행위의 '내용' 자체가 사회질서에 반할 때 적용됨을 구분해야 한다.
• 불공정한 법률행위가 절대적 무효라는 점에서 무효행위 전환(제138조)도 안 될 것이라 생각하기 쉽지만, 절대적 무효는 '추인 불가'와만 연결되고 전환 법리는 별도로 적용 가능하다.