〈종합〉

통정허위표시가 무효라도 그 무효를 선의의 제3자에게는 대항할 수 없다(민법 제108조 제2항). 이 문항은 어떤 자가 '허위표시를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자'에 해당하는지를 판례 사례별로 가려내는 문제다.

• '새로운 법률상 이해관계를 맺었는지'를 기준으로 각 선지를 검토한다
• 기존 채무관계의 당사자(채무자)처럼 새로 이해관계를 맺은 게 아닌 자를 구분한다
• 가압류·저당권 취득·보증인의 대위·파산관재인 등 판례상 제3자 인정 사례를 대조한다

〈정답 ③〉

채권이 가장으로 양도되었을 때 그 양도 전부터 존재하던 채무자는 양도로 인해 새로운 법률상 지위를 취득한 것이 아니라 원래의 채무관계를 그대로 유지할 뿐이다. 따라서 허위표시를 기초로 '새로' 이해관계를 맺은 자가 아니어서 제108조 제2항의 제3자에 해당하지 않는다.

• 제108조 제2항의 제3자는 허위표시를 토대로 새로운 법률상 이해관계를 형성한 자로 제한된다
• 가장양도의 채무자는 양도 전부터 이미 채무자였던 지위를 그대로 갖는 것일 뿐, 양도 자체로 새로운 이해관계를 맺은 것이 아니다
• 변제 전 채무자는 가장양도의 유효·무효에 따라 자신이 누구에게 채무를 이행할지가 달라질 뿐, 독립한 이해관계를 새로 취득한 지위가 아니라는 것이 판례의 태도다

〈오답선지 해설〉

• ① ○ 가장채권이라도 그 채권에 가압류를 하면 가압류채권자는 그 채권의 존재를 전제로 새로운 집행상 이해관계를 취득한 자이므로 제3자에 해당한다.
• ② ○ 가장전세권이라도 그 전세권을 담보로 저당권을 설정받은 자는 전세권의 유효를 믿고 새로운 담보권을 취득한 것이므로 제3자로 보호된다.
• ④ ○ 가장채권자가 파산선고를 받으면 파산관재인은 파산채권자단 전체의 이익을 위해 새로운 법률관계에 서게 되므로 제3자에 해당하며, 선의·악의는 파산채권자 각자를 기준으로 판단해 일부라도 선의이면 선의로 다룬다.
• ⑤ ○ 가장채무를 보증하고 실제로 보증채무를 이행한 보증인은 그 이행으로 구상권 등 새로운 법률상 지위를 취득하므로 제3자에 해당한다.

〈선지교정〉

• ③ ✎ 채권의 가장양도에서 변제 전 채무자는 통정허위표시를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자에 해당하지 않는다.

〈함정〉

• 가장양도의 '채무자'를 가장전세권의 '저당권자'나 '보증인'처럼 새로 권리를 취득한 자로 착각하기 쉽다 — 채무자는 양도 전부터 있던 지위를 그대로 유지할 뿐 새로운 이해관계를 맺은 게 아니라는 점으로 구분한다
• 파산관재인의 선의·악의를 파산관재인 개인 기준으로 판단하려는 오해가 있는데, 판례는 파산채권자 각각을 기준으로 하여 그중 일부라도 선의이면 선의로 취급한다