〈종합〉

등기신청에서 등기부에 이름을 올릴 자격인 '당사자능력'과 신청행위를 유효하게 할 수 있는 '등기신청능력'을 구별하고, 미성년자·후견인·지자체 등 주체별로 어느 쪽이 문제되는지를 묻는다.

• 근저당권설정계약에서 채무자·채권자·설정자 중 누가 등기부에 오르는 당사자인지 구분한다
• 당사자능력(명의인이 될 자격)과 등기신청능력(신청행위의 행위능력)을 분리해서 각 선지를 판단한다
• 미성년자는 의사능력이 있으면 단독으로 이익만 받는 등기신청을 할 수 있다는 점에서 신청능력 자체를 부정할 수 없다는 원칙을 적용한다

〈정답 ②〉

등기신청능력은 원칙적으로 의사능력을 기준으로 판단하고, 미성년자라도 의사능력이 있으면 단독으로 유효한 신청을 할 수 있다. 17세는 통상 의사능력이 인정되는 나이이고, 소유권보존등기는 권리만 취득하는 행위여서 법정대리인의 동의 없이도 단독 신청이 가능하므로 '신청능력을 갖지 않는다'는 서술은 틀렸다.

• 등기신청능력은 민법상 행위능력이 아니라 의사능력의 문제로 다뤄짐 — 의사능력 있는 미성년자는 단독으로 등기신청 가능
• 소유권보존등기는 신청인에게 권리만을 취득시키는 행위이므로 미성년자가 법정대리인의 동의 없이도 단독으로 유효하게 신청할 수 있음
• 17세는 통상 의사능력이 인정되는 연령이어서 '신청능력을 갖지 않는다'고 단정하는 서술이 틀린 서술이 됨

〈오답선지 해설〉

• ① ○ 근저당권설정등기의 당사자는 등기의무자인 설정자 甲과 등기권리자인 근저당권자 乙이다. 丙은 담보되는 채무의 채무자일 뿐 등기부에 명의인으로 오르는 당사자가 아니어서 등기당사자적격이 없다.
• ③ ○ 성년후견인은 피성년후견인의 법정대리인 지위에서 신청능력이 제한되는 피성년후견인을 대리하여 등기신청을 할 수 있다. 이는 당사자능력이 아니라 신청능력이 부족한 사람을 대리로 보완하는 문제다.
• ④ ○ 지방자치단체는 공법인으로서 자기 명의로 등기부의 등기명의인이 될 수 있는 당사자능력이 인정된다.
• ⑤ ○ 위임받은 임의대리인은 위임 범위 내에서 본인을 위해 신청행위를 하는 것일 뿐이므로, 대리인 자신이 피한정후견인이라도 등기신청능력을 갖는 것으로 취급된다.

〈선지교정〉

• ② ✎ 17세인 甲은 의사능력이 있으므로 소유권보존등기신청에서 법정대리인의 동의 없이도 단독으로 등기신청능력을 갖는다.

〈함정〉

• 당사자능력(등기명의인이 될 자격)과 등기신청능력(신청행위를 할 행위능력)을 혼동하면 ③·⑤를 틀렸다고 오판하기 쉽다 — ③은 신청능력이 부족한 자를 대리하는 문제, ⑤는 신청능력과 무관한 임의대리인 자신의 능력 문제다
• 등기신청능력을 민법상 행위능력 기준으로만 판단하면 미성년자는 무조건 단독 신청이 불가능하다고 오해하기 쉽다 — 등기신청은 의사능력을 기준으로 하고, 권리만 취득하는 소유권보존등기라면 미성년자도 단독 신청이 가능하다
• 채무담보를 위해 계약을 체결한 채무자(丙)를 등기당사자로 착각하기 쉬운데, 근저당권설정등기의 당사자는 설정자와 채권자(근저당권자)이고 채무자는 당사자가 아니다