〈종합〉

말소등기와 말소회복등기의 제3자 승낙 요건, 그리고 근저당권 말소등기의 신청인 구조(설정자·제3취득자·양수인)를 정확히 구분해 낼 수 있는지 묻는 문항이다.

• 말소등기(제57조)와 말소회복등기(제59조)는 둘 다 제3자 승낙이 필요하다는 공통점을 먼저 확인
• 근저당권 말소등기의 신청인 조합을 상황별로 나눠 본다 — 소유권이전 전이면 설정자, 이전 후면 제3취득자가 등기권리자
• 선지 ②의 '설정자와 제3취득자가 공동으로'라는 조합이 실제 신청인 구조와 맞는지 대조

〈정답 ②〉

근저당권설정등기 후 소유권이 제3취득자에게 이전된 경우, 근저당권말소등기는 등기의무자인 근저당권자와 등기권리자인 근저당권설정자 '또는' 제3취득자가 공동으로 신청하는 것이지, 설정자와 제3취득자가 함께 신청인 쪽에 서는 구조가 아니다.

• 근저당권 말소는 등기의무자(근저당권자)와 등기권리자(현재 소유자인 제3취득자 또는 종전 소유자인 설정자) 간 공동신청이 원칙
• 소유권이 이전된 뒤에는 현재의 소유자인 제3취득자가 근저당권자와 공동으로 말소를 신청하는 것이고, 제3취득자가 '근저당권설정자와 공동으로' 신청한다는 구조는 성립하지 않음 — 설정자와 제3취득자는 둘 다 등기권리자 쪽이 될 수 있는 관계일 뿐 서로 공동신청 짝이 아님

〈오답선지 해설〉

• ① ○ 말소등기를 신청할 때 등기상 이해관계 있는 제3자가 있으면 그 승낙이 있어야 한다 — 부동산등기법 제57조 제1항.
• ③ ○ 말소회복등기를 신청할 때도 등기상 이해관계 있는 제3자가 있으면 그 승낙이 있어야 한다 — 부동산등기법 제59조. 말소등기와 마찬가지로 회복등기 역시 제3자 승낙이 요구된다.
• ④ ○ 근저당권이 제3자에게 이전된 뒤에는 그 양수인이 등기의무자가 되고, 소유자인 근저당권설정자와 공동으로 말소등기를 신청한다.
• ⑤ ○ 가등기의무자는 가등기명의인의 승낙을 받으면 단독으로 가등기의 말소를 신청할 수 있다.

〈선지교정〉

• ② ✎ 근저당권설정등기 후 소유권이 제3자에게 이전된 경우, 제3취득자(또는 근저당권설정자)가 근저당권자와 공동으로 그 근저당권말소등기를 신청할 수 있다.

〈함정〉

• 말소등기(제57조)와 말소회복등기(제59조) 모두 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 필요하다는 점을 같은 구조로 기억해야 한다 — '회복은 승낙 불요'로 바꿔 내는 게 단골 함정이나 이 문항에서는 다른 축(근저당권 말소의 신청인 구조)이 오답으로 나왔다.
• 근저당권설정 후 소유권이전 시 말소등기 신청인은 '근저당권자 + 제3취득자(또는 설정자)'의 공동신청이지, 제3취득자와 설정자가 함께 신청인이 되는 구조가 아니라는 점을 정확히 구분해야 한다.