〈종합〉

가등기 제도 전반 — 대상요건, 신청·말소방법, 본등기 시 순위소급과 물권변동 시기, 본등기의무자 확정, 가처분명령에 의한 가등기의 말소절차까지 폭넓게 묻는 종합형 문항이다.

• 각 선지를 요건형(①)·신청권자형(②④)·절차형(③⑤)으로 나눠 판단
• 등기관의 심사권 범위(형식적 심사 vs 실체적 심사)로 ③을 검토
• 가등기 당시 소유자 기준으로 본등기의무자를 확정해 ④ 판단

〈정답 ③〉

청산절차 없이 담보가등기에 기초해 이루어진 본등기라도, 등기관은 이를 스스로 직권으로 말소할 수 없다. 등기관은 신청서류의 형식적 심사만 하기 때문에 청산의 실체적 하자를 심사·판단할 권한이 없고, 이 하자는 이해관계인이 소송 등으로 다툴 문제다.

• 등기관의 심사권은 형식적 심사에 그쳐 청산절차 이행 여부 같은 실체관계까지 직권으로 조사·판단할 수 없음
• 가등기담보법상 청산금 지급 등 청산절차의 하자는 등기소가 아니라 이해관계인의 이의·소송으로 다툴 사항
• 따라서 첨부정보 미제공을 이유로 등기관이 본등기를 직권말소하는 것은 허용되지 않음

〈오답선지 해설〉

• ① ○ 가등기는 장래의 소유권이전 등 청구권을 보전하기 위한 등기인데, 소유권보존등기는 보전할 청구권 자체가 존재하지 않으므로 가등기의 대상이 될 수 없다.
• ② ○ 가등기 후 소유권을 취득한 제3취득자는 등기상 이해관계인에 해당해, 가등기명의인의 승낙을 받아 가등기 말소를 단독으로 신청할 수 있다.
• ④ ○ 가등기 후 제3자에게 소유권이 이전되어도 본등기 절차에서 등기의무자는 여전히 가등기를 할 당시의 소유자다. 판례상 제3취득자는 본등기의 등기의무자가 되지 않는다.
• ⑤ ○ 가처분명령에 의해 마쳐진 가등기라도 그 말소는 통상의 가등기 말소절차(명의인 단독신청 또는 승낙에 의한 신청)에 따라야 하고, 민사집행법상 가처분에 대한 이의절차로 말소를 구할 수는 없다.

〈선지교정〉

• ③ ✎ 청산절차를 거치지 아니하여 첨부정보를 제공하지 아니한 채 담보가등기에 기초하여 본등기가 이루어진 경우라도, 등기관은 형식적 심사권만 가지므로 그 본등기를 직권으로 말소할 수 없다.

〈함정〉

• 등기관의 심사권을 실체적 심사까지 포함하는 것으로 오해해, 청산절차 하자를 이유로 직권말소가 가능하다고 착각하기 쉽다 — 등기관은 형식적 심사권만 가진다는 원칙으로 걸러야 한다.
• 본등기의무자를 현재 소유자(제3취득자)로 착각하기 쉬운데, 판례상 본등기의무자는 언제나 가등기 당시의 소유자다.