〈종합〉

가등기의 요건·신청·본등기 효과에 관한 기본 이론을 확인하는 문제로, 특히 가등기에 의한 본등기 시 중간처분등기의 직권말소 여부를 본등기 종류별로 구별할 줄 아는지를 묻는다.

• 가등기 대상 청구권 요건(물권적 청구권 불가)부터 확인
• 가등기 신청·말소 절차(승낙정보 요부)를 조문 지식으로 대조
• 본등기 순위소급 원칙 확인
• 직권말소는 본등기 권리와 중간등기가 양립 불가능한 경우에만 적용된다는 기준으로 지상권(용익권) 본등기 사례에 대입

〈정답 ⑤〉

지상권설정등기청구권보전 가등기에 의해 본등기(지상권)를 하는 경우, 그 사이 마쳐진 저당권설정등기는 지상권과 양립 가능하므로 직권말소 대상이 아니다.

• 직권말소는 본등기로 순위가 소급된 권리와 '양립할 수 없는' 중간등기만 대상으로 함(부동산등기법 제92조 제1항)
• 용익권(지상권 등) 본등기는 소유권 자체를 처분·변경하는 것이 아니어서 동일 부분의 용익권만 말소 대상이 되고, 저당권은 소유권에 부수한 담보권으로서 지상권과 병존 가능
• 부동산등기규칙 제148조 제2항 제4호는 지상권·전세권·임차권 설정 본등기 시 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 저당권설정등기를 직권말소의 대상이 아닌 것으로 명시하므로, 그 저당권설정등기는 말소되지 않고 그대로 유지됨

〈오답선지 해설〉

• ① ○ 가등기는 장래 발생할 채권적 청구권을 보전하기 위한 제도이고, 이미 성립한 물권을 근거로 한 물권적 청구권은 보전할 대상 자체가 없어 가등기가 허용되지 않는다.
• ② ○ 가등기의무자가 가등기명의인의 승낙을 얻어 단독으로 말소신청을 하는 경우에는 그 승낙 사실을 증명하는 정보를 함께 등기소에 제공해야 한다.
• ③ ○ 가등기로 순위가 보전된 물권변동청구권이 제3자에게 양도되면, 그 가등기상의 권리 자체에 대한 이전등기(통상 부기등기 형식)를 할 수 있다(대법원 1998. 11. 19. 선고 98다24105 전원합의체 판결).
• ④ ○ 가등기에 의해 본등기를 하면 그 본등기의 순위는 가등기가 마쳐진 때로 소급하여 정해진다.

〈선지교정〉

• ⑤ ✎ 지상권설정등기청구권보전 가등기에 의하여 본등기를 한 경우, 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 당해 토지에 대한 저당권설정등기는 직권말소대상이 되지 않는다.

〈함정〉

• 용익권(지상권 등) 본등기 시 중간의 저당권설정등기를 소유권본등기 사례처럼 '말소 대상'으로 착각하기 쉽다. 직권말소는 본등기 권리와 양립 불가능한 등기만 대상이고, 저당권은 지상권 같은 용익권과 병존 가능하므로 말소되지 않는다는 기준으로 걸러야 한다.