〈종합〉

가등기의 대상 요건, 신청·이전 방식, 여러 권리자가 있을 때의 본등기 신청 범위, 별도 소유권이전등기 후 가등기에 의한 본등기 가부라는 여러 세부 논점을 한 문항에 모아 물었다.

• 선지별로 가등기 대상 청구권 요건, 본등기 신청 주체, 판례 태도를 각각 대조한다.
• 공유물보존행위 이론을 가등기 본등기 신청에 그대로 적용할 수 있는지 여부가 핵심 함정이다.

〈정답 ④〉

가등기권리자가 여럿이면 그중 1인은 자기 지분에 관한 본등기만 신청할 수 있고, 공유물보존행위에 준해 가등기 전부에 관한 본등기를 신청할 수는 없다.

• 가등기 자체는 아직 물권변동이 일어나지 않은 순위보전 등기이므로, 공유물의 보존행위처럼 전체를 위해 각자가 단독으로 행위할 수 있는 상황이 아니다.
• 공동가등기권리자 중 1인이 할 수 있는 것은 자기 지분에 한정된 본등기 신청뿐이며, 가등기 전부에 대한 본등기 신청은 인정되지 않는다(등기예규 제1632호 「가등기에 관한 업무처리지침」, 대법원 2012. 2. 16. 선고 2010다82530 전원합의체 판결).

〈오답선지 해설〉

• ① ○ 소유권보존등기는 처음으로 소유권을 기록하는 등기라 보전할 대상인 '청구권' 자체가 존재하지 않는다. 보전할 청구권이 없으니 이를 위한 가등기도 불가능하다.
• ② ○ 가등기는 시기부·정지조건부 청구권은 물론 장래에 확정될 청구권을 보전하기 위해서도 할 수 있다. 반대로 해제조건부 청구권이나 물권적 청구권은 가등기 대상이 되지 않는다.
• ③ ○ 가등기된 청구권 자체가 제3자에게 이전되고 그 이전등기(부기등기)가 마쳐지면, 그 제3자가 가등기에 의한 본등기를 청구할 권리자의 지위를 갖는다. (대법원 1998. 11. 19. 선고 98다24105 전원합의체 판결)
• ⑤ ○ 가등기권리자가 가등기에 의한 본등기를 거치지 않고 별도로 소유권이전등기를 마친 경우, 가등기 후 그 본등기와 저촉되는 중간처분등기가 없고 가등기와 소유권이전등기의 등기원인이 실질상 동일하다면 가등기에 의한 본등기를 청구할 이익이 없어 이를 할 수 없다는 것이 판례의 태도다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다59546 판결). 저촉되는 중간처분등기가 있어야만 이를 배제하기 위해 가등기에 의한 본등기가 인정된다.

〈선지교정〉

• ④ ✎ 가등기권리자가 여럿인 경우, 그 중 1인은 자기의 지분에 관하여만 본등기를 신청할 수 있고 가등기 전부에 관한 본등기를 신청할 수는 없다.

〈함정〉

• 공유물보존행위 이론(공유자 1인이 전체를 위해 보존행위를 할 수 있다는 민법 원칙)을 가등기 본등기 신청에도 그대로 적용해 '전부 본등기 가능'으로 착각하기 쉽다 — 공동가등기권자 1인은 자기 지분 범위로만 본등기를 신청할 수 있다.
• 해제조건부 청구권과 정지조건부·장래확정 청구권을 혼동해 가등기 가부를 반대로 알기 쉽다 — 정지조건부·시기부·장래확정만 가능하고, 해제조건부·물권적 청구권·보존등기는 불가하다.
• 선지 ⑤를 '중간등기가 없으면 본등기가 가능하다'는 방향으로 잘못 읽기 쉽다 — 실제로는 저촉되는 중간처분등기가 없으면 본등기를 청구할 이익이 없어 본등기를 할 수 없고, 저촉등기가 있어야 그것을 없애기 위한 본등기가 허용된다.