〈종합〉

각하결정에 대한 이의신청이 인용되어 관할법원이 기록명령을 내려도, 그 등기가 실제로 이루어지기 전에 제3자 명의 등기가 끼어들면 사안에 따라 등기 실행 가능 여부가 갈린다는 점을 사례로 묻는 문항이다.

• 기록명령에 따른 등기와 먼저 들어온 제3자 등기가 '같은 권리·같은 부분'에서 충돌하는지를 기준으로 각 선지를 분류한다
• 동일 권리·동일 부분 충돌(소유권이전 대 소유권이전, 전세권 대 전세권, 말소 대상 등기에 대한 이해관계인 등기)이면 실행 불가로, 서로 양립 가능한 권리(소유권이전 대 저당권)면 실행 가능으로 판단한다

〈정답 ①〉

기록명령이 소유권이전등기라면, 그 등기와 이미 들어와 있는 저당권등기는 서로 양립할 수 있는 별개의 권리다. 등기 전에 제3자 명의 저당권등기가 끼어들어도 소유권이전등기 자체를 방해하지 않으므로 그대로 실행할 수 있다.

• 기록명령에 따른 등기를 실행할 수 없는 경우는 '같은 권리·같은 부분에서 등기가 서로 충돌하는 경우'로 한정된다
• 소유권이전등기와 저당권등기는 하나의 부동산 위에 함께 존재할 수 있는 별개 권리이므로, 저당권등기가 먼저 들어와 있어도 소유권이전 기록명령의 실행을 막지 못한다
• 기록명령에 따른 등기를 할 수 없는 경우는 부동산등기규칙 제161조 제1항 각 호(1. 권리이전등기 명령 후 제3자 명의 권리이전등기 2. 지상권·지역권·전세권·임차권 설정등기 명령 후 같은 부분에 대한 지상권·전세권·임차권 설정등기 3. 말소등기 명령 후 등기상 이해관계인 발생 4. 첨부정보 재제공 명령 불응)로 한정되고, 소유권이전등기 명령 후 제3자의 저당권설정등기처럼 열거되지 않은 양립 가능한 등기가 끼어든 경우에는 그대로 실행할 수 있다 — 이 반대해석이 적용되는 사안이 바로 ①이다

〈오답선지 해설〉

• ② ✕ 권리이전등기 기록명령에 따른 등기 전에 같은 종류의 권리이전등기가 제3자 명의로 먼저 들어와 있으면, 동일한 권리를 둘러싼 이중 등기 충돌이 생겨 그 명령에 따른 등기를 할 수 없다. (부동산등기규칙 제161조 제1항 제1호)
• ③ ✕ 말소등기 기록명령에 따른 등기를 하기 전에 그 말소할 등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자 명의의 등기가 먼저 경료되면, 그 이해관계인의 등기와 충돌하므로 기록명령에 따른 말소등기를 할 수 없다. (같은 항 제3호)
• ④ ✕ 등기관이 첨부정보를 다시 제공하라고 명했는데 신청인이 이에 응하지 않으면, 등기를 실행할 자료 자체가 갖춰지지 않은 것이어서 기록명령에 따른 등기를 할 수 없다. (같은 항 제4호)
• ⑤ ✕ 전세권설정등기 기록명령에 따른 등기 전에 이미 동일한 부분에 다른 전세권등기가 되어 있다면, 같은 부분에 같은 종류의 권리가 중복 성립하는 충돌이므로 그 기록명령에 따른 등기를 할 수 없다. (같은 항 제2호)

〈선지교정〉

• ② ✎ 권리이전등기의 기록명령이 있었으나 그 기록명령에 따른 등기 전에 제3자 명의로 권리이전등기가 되어 있는 경우에는 그 기록명령에 따른 등기를 할 수 없다.
• ③ ✎ 말소등기의 기록명령이 있었으나 그 기록명령에 따른 등기 전에 등기상 이해관계인이 발생한 경우에는 그 기록명령에 따른 등기를 할 수 없다.
• ④ ✎ 등기관이 기록명령에 따른 등기를 하기 위해 신청인에게 첨부정보를 다시 등기소에 제공할 것을 명령했는데 신청인이 이에 응하지 않은 경우에는 그 기록명령에 따른 등기를 할 수 없다.
• ⑤ ✎ 전세권설정등기의 기록명령이 있었으나 그 기록명령에 따른 등기 전에 동일한 부분에 전세권등기가 되어 있는 경우에는 그 기록명령에 따른 등기를 할 수 없다.

〈함정〉

• 기록명령 후 제3자 등기가 끼어들면 무조건 실행 불가라고 단정하는 오류 — 판단 기준은 부동산등기규칙 제161조 제1항 각 호에 열거된 '동일 권리·동일 부분 충돌' 여부다. 소유권이전 기록명령과 저당권등기처럼 양립 가능한 권리라면 그대로 실행된다.
• 말소등기 기록명령 사안에서 이해관계인의 등기가 먼저 들어온 경우를 '별개 문제'로 보고 실행 가능하다고 착각하기 쉽다. 그 이해관계인 등기 자체가 말소 대상과 직접 충돌하므로 실행이 불가능하다.