〈종합〉

가등기의 요건·신청방법과, 가등기에 의한 본등기가 이루어질 때 중간처분등기가 직권말소되는지를 종합적으로 묻는 문항이다. 특히 '가등기상 권리 자체를 목적으로 한 가처분'은 본등기와 양립하여 말소되지 않는다는 예외를 정확히 아는지를 확인한다.

• 각 선지를 가등기의 대상요건(②)·신청방법(①)·본등기 순위소급 원리(③)로 먼저 검증한다
• ④·⑤는 본등기 종류에 따라 중간처분등기가 본등기 권리와 양립 가능한지를 따져 직권말소 대상 여부를 가린다
• ⑤는 가등기상 권리 자체를 목적으로 한 가처분과 부동산 자체를 목적으로 한 처분제한을 구별해 말소 대상이 아님을 확인한다

〈정답 ⑤〉

소유권이전등기청구권 보전 가등기에 의해 본등기를 하면 그 부동산의 소유권과 양립할 수 없는 중간처분등기는 직권말소되지만, 가등기상 권리 자체를 목적으로 한 가처분등기는 본등기와 양립하므로 말소 대상이 아니다.

• 부동산등기법 제91조(가등기에 의한 본등기의 순위) — 본등기의 순위는 가등기 순위로 소급하므로, 소유권이전등기청구권 보전 가등기에 의한 본등기 시 그 소유권과 양립할 수 없는 중간의 소유권이전·처분제한·저당권·용익권 등은 등기관이 직권으로 말소한다
• 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 등기라도 가등기상 권리 자체(채권적 청구권)를 목적으로 한 가압류·가처분은 본등기로 확정된 소유권과 별개의 권리를 대상으로 하므로 본등기와 양립 가능 — 직권말소 대상이 아니다
• 해당 가처분은 부동산 자체가 아니라 가등기상 권리를 목적으로 한 것이어서 본등기에 의해 소멸할 이유가 없다는 점에서 나머지 처분제한·소유권이전등기와 성질이 다르다

〈오답선지 해설〉

• ① ○ 가등기는 원칙적으로 가등기권리자와 가등기의무자의 공동신청으로 하지만, 가등기를 명하는 법원의 가처분명령이 있으면 가등기권리자가 단독으로 신청할 수 있다.
• ② ○ 가등기는 소유권 등 물권의 설정·이전·변경·소멸의 청구권을 보전하려는 때 할 수 있는데, 근저당권 채권최고액의 변경등기청구권도 변경청구권에 해당하므로 이를 보전하기 위한 가등기가 가능하다.
• ③ ○ 본등기 순위는 가등기 순위에 따르므로(제91조), 본등기를 할 때는 새 순위번호를 부여하지 않고 가등기의 순위번호를 그대로 사용해 본등기를 한다.
• ④ ○ 임차권설정등기청구권보전 가등기에 의한 본등기는 소유권이 아니라 용익권(임차권)을 확정하는 등기이므로, 동일 부분에 대한 용익권만 말소 대상이 될 뿐 저당권설정등기와는 양립 가능해 직권말소 대상이 아니다.

〈선지교정〉

• ⑤ ✎ 등기관이 소유권이전등기청구권보전 가등기에 의한 본등기를 한 경우, 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 해당 가등기상 권리를 목적으로 하는 가처분등기는 본등기와 양립할 수 있으므로 직권말소하지 않는다.

〈함정〉

• 가등기 후 본등기 전 중간처분등기의 직권말소 여부는 본등기의 종류(소유권/용익권/담보권)에 따라 달라진다 — 용익권·담보권 본등기는 소유권을 건드리지 않으므로 저당권설정등기가 말소되지 않는다는 점을 ④에서 확인해야 한다.
• 부동산 자체를 목적으로 한 처분제한(가압류·가처분)과 '가등기상 권리 자체'를 목적으로 한 가압류·가처분을 구별해야 한다. 후자는 본등기로 확정될 소유권과 별개 권리를 대상으로 하므로 양립 가능해 직권말소되지 않는다.