〈종합〉

부동산등기법상 등기할 수 있는 권리인지를 물권법정주의 관점에서 가려내는 문항이다. 법률이나 관습법상 물권으로 인정되어 등기능력을 갖춘 권리와, 법이 정한 요건만 갖추면 당연히 발생하는 법정·관습상 권리(등기 없이도 성립하고 등기부에 담을 수도 없는 권리)를 구별하는 것이 핵심이다.

• 보기마다 '등기할 수 있는 물권'인지부터 판별한다
• 등기 없이 법률상 요건만 갖추면 당연히 성립하는 권리(법정·관습상 권리)는 등기능력이 없다는 기준을 적용한다
• 등기 가능한 을구 권리(구분지상권·전세권저당권)와 등기 불가한 권리(분묘기지권·주위토지통행권)를 구분해 정답 조합을 확정한다

〈정답 ①〉

분묘기지권과 주위토지통행권은 법률행위에 의해 설정되는 물권이 아니라 법이 정한 요건이 갖춰지면 당연히 성립하는 관습상·법정 권리이므로 등기부에 등기할 수 없다.

• 분묘기지권은 타인의 토지에 분묘를 설치·관리하기 위해 관습법상 인정되는 지상권 유사의 권리로, 등기 없이도 성립하고 등기능력 자체가 없다
• 주위토지통행권은 민법이 정한 요건(포위된 토지의 통행 필요)이 충족되면 법률상 당연히 발생하는 법정 권리로, 별도의 등기를 요하지 않으며 등기할 수도 없다
• 두 권리 모두 당사자의 설정계약이나 등기를 전제로 하지 않는다는 점에서 물권법정주의상 등기능력이 인정되는 을구 기재 대상과 구별된다

〈오답선지 해설〉

• ㄴ ○ 전세권을 목적으로 하는 저당권으로, 전세권이 유효하게 존재하는 한 을구에 부기등기 형태로 등기할 수 있는 담보물권이다.
• ㄹ ○ 구분지상권은 지하 또는 지상의 공간을 상하 범위를 정하여 사용하는 지상권으로, 설정계약에 따라 을구에 등기할 수 있는 전형적인 물권이다.

〈선지교정〉

• ㄱ ✎ 분묘기지권은 등기 없이 관습법상 성립하는 권리이므로 등기할 수 없다.
• ㄷ ✎ 주위토지통행권은 민법상 요건이 충족되면 당연히 발생하는 법정 권리로 등기할 수 없다.

〈함정〉

• 분묘기지권·주위토지통행권을 '등기 안 해도 되니까 등기해도 무방하다'로 착각하기 쉽지만, 이들은 애초에 물권법정주의상 등기능력이 없는 관습상·법정 권리라 등기 자체가 불가능하다는 점을 구분해야 한다
• 전세권저당권은 전세권 자체와 별개로 저당권을 을구에 등기할 수 있다는 점을 놓치면 등기 불가로 오판하기 쉽다