〈종합〉

가등기의 대상 요건과 본등기 시 순위소급·중간처분등기의 효력을 판례를 곁들여 묻는 문항이다. 순위소급과 물권변동 효력 발생시기를 구별하고, 가등기상 권리 자체를 목적으로 한 가처분은 본등기와 양립한다는 점을 아는지가 핵심이다.

• 가등기의 순위소급(제91조)과 물권변동 효력 발생시기(본등기 시)를 먼저 구분한다
• 해제조건부·물권적청구권 등 가등기가 불가능한 청구권 유형을 걸러낸다
• 중간처분등기 중 가등기상 권리 자체를 목적으로 한 가압류·가처분은 말소 대상이 아니라는 점을 적용한다

〈정답 ②〉

가등기가 마쳐진 후 그 부동산에 처분금지가처분등기가 되었더라도, 이는 가등기상 권리 자체를 목적으로 한 것이 아니라 부동산 자체에 대한 것이어서 본등기와 양립할 수 없는 중간처분에 해당하므로, 본등기가 이루어지면 등기관이 그 가처분등기를 직권말소한다. 결국 본등기권자는 그 본등기로 가처분채권자에게 대항할 수 있다.

• 부동산등기법 제91조(본등기의 순위는 가등기의 순위에 따름) — 순위가 가등기 시로 소급되므로 가등기 후 마쳐진 처분금지가처분은 본등기 권리와 양립할 수 없는 중간처분이 된다
• 등기관은 이러한 중간처분등기를 직권으로 말소하며(제92조 제1항), 이는 가등기상 권리 자체를 목적으로 한 가압류·가처분(양립 가능하여 말소되지 않는 경우)과 구별된다
• 그 결과 가등기에 기한 본등기가 이루어지면 본등기권자는 그 본등기로써 가처분채권자에게 대항할 수 있다

〈오답선지 해설〉

• ① ✕ 가등기에 기한 본등기의 순위는 가등기 시로 소급하지만(제91조), 소유권이전 등 물권변동의 효력 자체는 본등기가 실제로 이루어진 때에 발생한다. 순위소급과 효력발생시기는 구별된다.
• ③ ✕ 가등기는 소유권 등 제3조 각 호 권리의 설정·이전·변경·소멸청구권이 시기부이거나 정지조건부이거나 장래에 확정될 것인 경우에도 할 수 있다(제88조). 지상권설정청구권이 정지조건부라도 가등기 대상에서 배제되지 않는다.
• ④ ✕ 가등기된 소유권이전등기청구권이 제3자에게 양도된 경우, 그 청구권의 이전은 원래의 가등기에 대한 부기등기 형식으로 등기할 수 있다.
• ⑤ ✕ 가등기는 장래 본등기를 위한 순위보전의 예비등기일 뿐이고, 가등기가 있다는 사실만으로 소유권이전등기를 청구할 어떤 법률관계(채권관계)가 존재한다고 추정되지는 않는다.

〈선지교정〉

• ① ✎ 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기에 기한 본등기가 경료된 경우, 본등기에 의한 물권변동의 효력은 본등기를 한 때에 발생하고 그 순위만 가등기한 때로 소급한다.
• ③ ✎ 정지조건부의 지상권설정청구권을 보전하기 위해서도 가등기를 할 수 있다.
• ④ ✎ 가등기된 소유권이전등기청구권이 양도된 경우, 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있다.
• ⑤ ✎ 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기가 있다고 하더라도 소유권이전등기를 청구할 어떤 법률관계가 있다고 추정되지는 않는다.

〈함정〉

• 순위소급(가등기 시)과 물권변동 효력발생시기(본등기 시)를 같은 것으로 착각하기 쉽다
• 가등기상 권리 자체를 목적으로 한 가압류·가처분(말소 비대상)과 부동산 자체에 대한 처분금지가처분(중간처분으로 말소 대상)을 혼동하기 쉽다