〈종합〉

지상권설정등기청구권보전 가등기에 의해 지상권(용익권) 본등기가 이루어진 사안에서, 가등기 후 본등기 전에 끼어든 중간등기 중 어느 것이 본등기와 양립할 수 없어 등기관이 직권말소하는지를 묻는 문항이다. 본등기가 소유권이 아니라 용익권이라는 점이 판별의 핵심이다.

• 본등기가 '지상권'이라는 용익권이라는 점을 먼저 확인한다
• 용익권 본등기는 동일 부분에 성립한 중간의 용익권만 배타적으로 침해하므로 그 대상만 말소된다는 기준을 적용한다
• 저당권·처분제한·소유권관련 등기는 지상권과 동시에 존재할 수 있는 권리이므로 말소 대상에서 제외한다

〈정답 ②〉

토지임차권도 지상권과 마찬가지로 토지를 사용·수익하는 용익권이어서, 같은 토지 부분에 지상권과 토지임차권이 동시에 존재할 수 없다. 그래서 지상권 본등기가 되면 중간에 마쳐진 토지임차권설정등기는 본등기로 보전되는 권리를 침해하는 등기가 되어 직권말소된다.

• 부동산등기법 제92조 제1항: 가등기에 의한 본등기를 하면 가등기 이후 마쳐진 등기 중 '본등기로 보전되는 권리를 침해하는 등기'를 등기관이 직권으로 말소한다
• 본등기가 지상권(용익권)인 경우, 말소 대상은 같은 부분에 성립한 중간의 용익권(지상권·전세권·임차권 등)에 한정된다 — 하나의 토지 부분을 배타적으로 사용할 권리는 동시에 둘 존재할 수 없기 때문
• 토지임차권설정등기는 지상권과 동일한 성질의 용익권이므로 지상권 본등기와 양립 불가능 → 직권말소 대상

〈오답선지 해설〉

• ① ✕ 저당권은 담보권으로서 사용·수익을 목적으로 하지 않아 용익권인 지상권과 동시에 존재할 수 있다. 따라서 지상권 본등기와 양립 가능해 말소되지 않는다.
• ③ ✕ 체납처분에 의한 압류등기는 소유권 등을 대상으로 한 처분제한이지 토지 사용권을 다투는 것이 아니어서, 용익권인 지상권 본등기와 양립할 수 있다. 소유권 본등기가 되는 경우와 달리 여기서는 말소되지 않는다.
• ④ ✕ 가압류·가처분 등 처분제한의 등기는 소유권 관련 처분을 제한하는 것으로, 토지 사용권인 지상권과 동시에 성립할 수 있다. 소유권 본등기가 아닌 이상 이러한 처분제한등기는 말소 대상이 아니다.
• ⑤ ✕ 소유권이전등기나 그 청구권보전 가등기는 소유권의 귀속에 관한 것으로, 지상권이라는 용익권과 별개의 권리이므로 동시에 존재할 수 있다. 소유권 본등기가 이루어진 경우라야 말소 대상이 되는 등기들이다.

〈선지교정〉

• ① ✎ 저당권설정등기는 지상권 본등기와 양립할 수 있어 직권말소의 대상이 아니다.
• ③ ✎ 체납처분으로 인한 압류등기는 지상권 본등기와 양립할 수 있어 직권말소의 대상이 아니다.
• ④ ✎ 가압류 및 가처분 등 처분제한의 등기는 지상권 본등기와 양립할 수 있어 직권말소의 대상이 아니다.
• ⑤ ✎ 소유권이전등기 및 소유권이전등기청구권보전 가등기는 지상권 본등기와 양립할 수 있어 직권말소의 대상이 아니다.

〈함정〉

• 소유권 본등기와 용익권 본등기의 직권말소 범위를 혼동하기 쉽다. 소유권 본등기라면 중간의 소유권이전·저당권·처분제한·용익권이 모두 말소되지만, 이 문항은 지상권(용익권) 본등기이므로 동일 부분의 중간 용익권만 말소 대상이 된다.
• 저당권이나 압류·가압류 같은 처분제한 등기를 '무조건 침해등기'로 보아 말소 대상에 넣는 오류에 주의해야 한다. 이들은 사용권을 다투는 것이 아니라서 용익권 본등기와는 양립한다.