〈종합〉

지상권·법정지상권 관련 조문과 판례 법리를 사례·조문 서술 형태로 배치해, 저당권설정 당시 건물 존재 요건을 정확히 아는지 확인하는 문항이다.

• 각 선지의 사안을 법정지상권 성립요건(저당권설정 당시 건물 존재)에 대입해 성립 여부를 먼저 확인
• 나머지 선지는 민법 제305조·제366조·제287조·지상권 존속기간·지상물 분리양도 조문 내용과 대조

〈정답 ①〉

저당권설정 당시 토지 위에 건물이 존재하지 않았다면, 그 후 건물을 신축하고 경매로 소유자가 달라져도 법정지상권은 성립하지 않는다.

• 민법 제366조의 법정지상권은 '저당물의 경매로 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속하게 된 경우'를 요건으로 함
• 판례상 저당권설정 당시에 이미 건물이 존재하고 있어야 하고, 토지에 저당권을 설정할 당시 건물이 없었다면 그 뒤 신축된 건물에는 법정지상권이 인정되지 않음
• 제시된 사안은 저당권설정 후에 건물을 신축한 경우이므로 법정지상권 불성립 사례이지 성립 사례가 아님

〈오답선지 해설〉

• ② ○ 민법 제305조 제1항 그대로다. 대지와 건물이 같은 소유자에게 속한 상태에서 건물에 전세권을 설정하면, 대지의 특별승계인은 전세권설정자에 대해 지상권을 설정한 것으로 본다.
• ③ ○ 민법 제287조에 따라 지상권자가 2년 이상 지료를 지급하지 않으면 지상권설정자는 지상권 소멸을 청구할 수 있다. 2년에 미달하는 연체로는 소멸청구가 불가능하다.
• ④ ○ 지상권과 지상물 소유권은 별개의 권리이므로, 지상권자는 지상권 자체는 그대로 보유한 채 지상물 소유권만 따로 양도할 수 있다.
• ⑤ ○ 지상권의 존속기간은 설정행위로 자유롭게 정할 수 있지만, 석조·석회조·연와조 등 견고건물·수목은 30년, 그 밖의 건물은 15년, 공작물은 5년이라는 최단기간 제한이 있다.

〈선지교정〉

• ① ✎ 건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 건물을 신축하고 저당권의 실행으로 인하여 그 토지와 지상건물이 소유자를 달리하게 된 경우에는 법정지상권이 성립하지 않는다.

〈함정〉

• '저당권설정 당시 건물이 없던 토지에 나중에 건물을 신축'한 사안을 법정지상권 성립 사례로 오인하기 쉽다 — 법정지상권은 저당권설정 당시 건물이 이미 존재했을 것을 요건으로 하므로 이 사안은 불성립이다.