개업공인중개사가 분묘가 있는 토지에 관하여 중개의뢰인에게 설명한 내용으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)
- ① 분묘기지권이 성립하기 위해서는 그 내부에 시신이 안장되어 있고, 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있어야 한다.
- ② 분묘기지권이 인정되는 분묘가 멸실되었더라도 유골이 존재하여 분묘의 원상회복이 가능하고 일시적인 멸실에 불과하다면 분묘기지권은 소멸하지 않는다.
- ③ 장사 등에 관한 법률의 시행에 따라 그 시행일 이전의 분묘기지권은 존립 근거를 상실하고, 그 이후에 설치된 분묘에는 분묘기지권이 인정되지 않는다. ✔
- ④ 분묘기지권은 분묘의 기지 자체뿐만 아니라 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호와 제사에 필요한 범위 내에서 분묘 기지 주위의 공지를 포함한 지역까지 미친다.
- ⑤ 분묘기지권은 권리자가 의무자에 대하여 그 권리를 포기하는 의사표시를 하는 외에 점유까지도 포기해야만 그 권리가 소멸하는 것은 아니다.
해설 보기
〈종합〉
분묘기지권의 성립요건·효력범위·존속과 소멸, 장사법 시행에 따른 시효취득 제한을 판례 기준으로 정확히 아는지 묻는 문항이다.
- 각 선지를 성립요건(①)·소멸(②·⑤)·효력범위(④)·장사법 영향(③)으로 나누어 검토
- 장사법 시행일 전후로 시효취득 인정 여부가 갈린다는 점에서 ③의 오류를 확인
〈정답 ③〉
장사 등에 관한 법률의 시행일(2001.1.13.) 이전에 설치된 분묘는 여전히 시효취득에 의한 분묘기지권이 인정된다. 존립 근거를 상실한다는 서술이 잘못이다.
- 장사법 시행 이후 승낙 없이 설치한 분묘만 시효취득 주장이 불가능해짐
- 시행일 이전에 설치된 분묘는 종전대로 20년 시효취득에 의한 분묘기지권 인정
- 기존에 성립한 분묘기지권이 장사법 시행으로 소급하여 존립 근거를 잃는 것은 아님
〈오답선지 해설〉
- ① ○ 분묘기지권이 성립하려면 내부에 시신이 실제로 안장되어 있고 봉분 등으로 외부에서 분묘임을 인식할 수 있어야 한다. 가묘나 평장·암장처럼 이러한 형태를 갖추지 못하면 성립하지 않는다.
- ② ○ 분묘가 일시적으로 무너지거나 유실되어도 유골이 남아 있어 원상회복이 가능한 상태라면 분묘기지권은 소멸하지 않는다. 완전히 없어져 원상회복이 불가능해야 소멸이 문제된다.
- ④ ○ 분묘기지권의 효력은 분묘가 차지한 기지 부분에만 그치지 않고, 분묘의 수호와 제사에 필요한 범위 내에서 그 주위의 공지까지 미친다.
- ⑤ ○ 분묘기지권은 권리자가 포기하는 의사표시를 하면 그것만으로 소멸하고, 점유까지 별도로 포기해야 소멸하는 것은 아니다.
〈선지교정〉
- ③ ✎ 장사 등에 관한 법률의 시행일 이전에 설치된 분묘는 그 이후에도 시효취득에 의한 분묘기지권이 인정되며, 다만 그 시행일 이후에 토지소유자의 승낙 없이 새로 설치된 분묘에 대해서는 시효취득을 주장할 수 없다.
〈함정〉
- 장사법 시행일 전후를 혼동해 시행 이전 분묘까지 존립 근거를 잃는다고 오해하기 쉽다. 시행 이전 분묘는 시효취득이 그대로 인정되고, 시행 이후 무단설치 분묘만 시효취득 주장이 막힌다는 점으로 구분해야 한다.
- 분묘기지권의 존속기간을 지상권처럼 30년으로 착각하기 쉬운데, 약정이 없으면 수호·봉사가 계속되는 한 존속한다는 점을 함께 기억해두면 이 문항의 다른 선지(②)도 헷갈리지 않는다.