〈종합〉

분묘기지권의 성립요건·효력범위·지료·시효취득 시점을 판례 위주로 묻는 문항이다. 장사법 시행일 전후 시효취득 인정 여부가 정답을 가르는 핵심이다.

• 장사법 시행일(2001.1.13.) 전후로 설치된 분묘의 시효취득 인정 여부를 구분한다
• 성립 부정 사유(암장, 가묘)와 효력범위(공지 포함, 새 분묘 신설 불포함)를 각각 대입한다
• 시효취득에 따른 지료지급 의무의 발생 시점을 확인한다

〈정답 ①〉

장사법이 시행되기 전인 1995년에 설치된 분묘는 시행일 이후에도 여전히 20년 시효취득 대상이 된다. 시행일 이후 승낙 없이 새로 설치한 분묘만 시효취득 주장이 막히는 것이지, 시행 전 분묘의 존립근거까지 상실되는 것은 아니다.

• 장사 등에 관한 법률은 2001.1.13. 시행되었고, 그 이후 승낙 없이 설치한 분묘에 대해서만 시효취득 주장을 할 수 없도록 제한한다
• 시행일 이전에 이미 설치된 분묘는 종전 관습법리에 따라 20년간 평온·공연하게 점유하면 여전히 분묘기지권을 시효취득할 수 있다
• 1995년 설치 분묘는 시행일 전 설치분이므로 시효취득이 가능하다는 것이 판례의 태도이며, 이를 '시효취득할 수 없다'고 한 서술은 틀렸다

〈오답선지 해설〉

• ② ○ 봉분 등 외부에서 인식할 수 있는 형태를 갖추지 못한 암장·평장에는 분묘기지권이 성립하지 않는다. 분묘로 인정되려면 시신이 안장되고 객관적으로 인식 가능한 외형이 있어야 한다.
• ③ ○ 아직 사망하지 않은 사람을 위해 미리 만들어 둔 가묘는 시신이 안장되지 않아 분묘 자체로 볼 수 없으므로 분묘기지권이 인정되지 않는다.
• ④ ○ 20년 점유로 분묘기지권을 시효취득한 경우에도 지료지급의무 자체는 발생하며, 다만 그 시점은 토지소유자가 지료를 청구한 날부터다. 청구가 있기 전까지는 지급할 필요가 없으므로 '특별한 사정이 없는 한 지급할 필요가 없다'는 서술은 청구 전 상태를 전제로 하면 옳다.
• ⑤ ○ 분묘기지권의 효력은 기존 분묘의 수호·봉사에 필요한 주위 공지까지 미치지만, 그 범위 내에 새로운 분묘를 추가로 설치할 권능까지 포함하는 것은 아니다.

〈선지교정〉

• ① ✎ 분묘가 1995년에 설치되었다면 장사 등에 관한 법률이 2001년에 시행되었더라도 그 시행 전 설치된 분묘이므로 분묘기지권을 시효취득할 수 있다.

〈함정〉

• 장사법 시행일 이후 무단설치 분묘의 시효취득 금지를, 시행일 이전 분묘에까지 확장해 '시효취득 불가'로 오해하는 경우가 잦다 — 시행일 이전 설치분은 여전히 시효취득 가능함을 구분해야 한다
• 효력범위에 주위 공지가 포함된다는 점과 새 분묘 신설 권능이 포함되지 않는다는 점을 혼동하지 말아야 한다
• 시효취득형 지료는 '청구한 날'부터 발생한다는 점을 근거로 '지급의무가 전혀 없다'고 단정하면 안 되며, 청구가 있으면 그날부터 의무가 생긴다는 점과 구분해야 한다