분묘가 있는 토지에 관하여 개업공인중개사가 중개의뢰인에게 설명한 내용으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)
- ① 분묘기지권은 등기사항증명서를 통해 확인할 수 없다.
- ② 분묘기지권은 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호와 제사에 필요한 범위 내에서 분묘 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미친다.
- ③ 분묘기지권이 인정되는 경우 분묘가 멸실되었더라도 유골이 존재하여 분묘의 원상회복이 가능하고 일시적인 멸실에 불과하다면 분묘기지권은 소멸하지 않는다.
- ④ 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 범위 안에서 새로운 분묘를 설치할 권능은 포함되지 않는다.
- ⑤ 甲이 자기 소유 토지에 분묘를 설치한 후 그 토지를 乙에게 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않음으로써 甲이 분묘기지권을 취득한 경우, 특별한 사정이 없는 한 甲은 분묘의 기지에 대한 토지사용의 대가로서 지료를 지급할 의무가 없다. ✔
해설 보기
〈종합〉
분묘기지권의 성립·효력범위·소멸·지료지급 의무를 판례 법리대로 정확히 알고 있는지 묻는 문항이다. 성립 유형별로 지료 발생 시점이 다르다는 점이 핵심 함정이다.
- 효력범위(주위 공지 포함, 새 분묘 신설 권능 불포함)를 먼저 확인
- 소멸 여부(일시적 멸실은 불소멸)를 확인
- 성립 유형별(승낙·시효·양도) 지료 발생 시점을 구분해 ⑤의 옳고 틀림을 판단
〈정답 ⑤〉
자기 토지에 분묘를 설치한 뒤 이장 특약 없이 토지를 양도해 분묘기지권을 취득한 경우, 특별한 사정이 없으면 분묘기지권이 성립한 때부터 지료를 지급해야 한다.
- 양도형 분묘기지권: 이장 특약 없이 양도해 분묘기지권이 성립한 경우, 판례는 승낙형과 달리 무상 사용을 전제하지 않았다고 보아 지료 지급의무를 인정함
- 지료 발생 시점은 분묘기지권이 성립한 때부터이며, 지급의무 자체가 없다고 본 ⑤의 서술은 틀림
- 시효형(승낙 없이 20년 점유)의 경우 토지소유자가 지료를 청구한 날부터 지급의무가 발생하는 것과 구분해야 함
〈오답선지 해설〉
- ① ○ 분묘기지권은 관습법상 물권으로 등기 없이도 성립하고 제3자에게 대항할 수 있으므로, 등기사항증명서로는 그 존재를 확인할 수 없다.
- ② ○ 분묘기지권의 효력은 분묘가 차지하는 기지 자체에 그치지 않고, 분묘의 수호와 제사에 필요한 범위 내에서 주위의 공지까지 미친다.
- ③ ○ 분묘가 일시적으로 멸실되었더라도 유골이 존재해 원상회복이 가능한 정도라면 분묘기지권은 소멸하지 않는다는 것이 판례의 태도다.
- ④ ○ 분묘기지권은 기존 분묘의 수호·봉사에 필요한 범위에서만 인정되는 권리이므로, 그 효력이 미치는 범위 안에 새로운 분묘를 추가로 설치할 권능까지는 포함되지 않는다.
〈선지교정〉
- ⑤ ✎ 甲이 자기 소유 토지에 분묘를 설치한 후 그 토지를 乙에게 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않음으로써 甲이 분묘기지권을 취득한 경우, 특별한 사정이 없는 한 甲은 분묘기지권이 성립한 때부터 그 분묘의 기지에 대한 토지사용의 대가로서 지료를 지급할 의무가 있다.
〈함정〉
- 효력범위에 주위 공지가 포함된다는 것과 새 분묘 신설 권능이 포함된다는 것을 혼동하기 쉬운데, 신설 권능은 불포함이다
- 성립 유형(승낙·시효·양도)별로 지료 발생 시점이 다르다는 것을 놓치고 '지료 지급의무 없음'으로 뭉뚱그려 판단하면 오답을 고르게 된다