〈종합〉

일괄경매청구권·저당권설정등기의 효력·저당권설정행위의 성질·무효등기 유용 가능여부·전부명령과 저당권 이전에 관한 판례법리를 묻는 종합형 문항이다. 각 선지가 저당권의 통유성과 특유 제도(일괄경매, 부종성) 중 어느 쪼가리를 다루는지 구분하는 것이 핵심이다.

• 일괄경매청구권은 건물이 '설정자 소유'일 때만 인정된다는 제365조 요건을 선지①에 대입해 제3자 소유 건물은 대상이 안 됨을 확인
• 나머지 선지는 판례 법리(제3자 명의 등기 유효요건, 처분권한 필요, 무효등기 유용 요건, 전부명령과 부종성)를 하나씩 대조

〈정답 ①〉

일괄경매청구권은 저당권 설정자가 그 토지에 건물을 축조하고 경매 당시에도 그 건물이 설정자 소유일 때만 인정된다. 경매 당시 제3자가 건물을 소유하고 있다면 일괄경매청구권은 인정되지 않는다.

• 민법 제365조는 '그 설정자'가 축조한 건물에 대해서만 일괄경매를 허용 — 축조 후 소유권이 제3자에게 넘어가면 요건 결여
• 일괄경매청구권을 인정하는 취지는 토지 저당권자가 나대지 상태로 설정했다가 건물 신축으로 담보가치가 훼손되는 것을 막기 위함인데, 건물이 제3자 소유가 되면 그 제3자를 위해 저당권자에게 경매청구권까지 줄 근거가 없음
• 판례상 경매 당시 건물 소유자가 설정자 아닌 제3자이면 일괄경매 대상에서 제외됨

〈오답선지 해설〉

• ② ○ 채권자·채무자·제3자 사이에 합의가 있고 채권이 실질적으로 그 제3자에게 귀속된다고 볼 사정이 있으면, 저당권의 부종성에도 어긋나지 않으므로 제3자 명의 저당권설정등기도 유효하다는 것이 판례 입장이다.
• ③ ○ 저당권 설정은 물권을 새로 만들어 목적물에 부담을 지우는 처분행위이므로, 소유자 본인이든 대리인이든 처분의 권리·권한을 가진 자만 유효하게 저당권을 설정할 수 있다.
• ④ ○ 등기는 저당권의 효력존속요건이 아니라서, 원인무효로 실체관계에 부합하지 않는 저당권등기라도 이해관계 있는 제3자가 생기기 전이라면 당사자 합의로 저당권이전의 부기등기 방식을 통해 다른 채권자의 채권을 담보하는 것으로 유용할 수 있다.
• ⑤ ○ 저당권은 피담보채권이 소멸하면 말소등기 없이도 당연히 소멸하는 부종성을 가진다. 채권 소멸 후 말소등기가 이루어지기 전에 그 채권에 대한 전부명령을 받아 저당권이전등기를 마쳤더라도, 이미 소멸한 채권을 이전받은 것에 불과해 그 저당권은 효력이 없다.

〈선지교정〉

• ① ✎ 저당권설정자가 저당권 설정 후 건물을 축조하였더라도 경매 당시 제3자가 그 건물을 소유하는 때에는 일괄경매청구권이 인정되지 않는다.

〈함정〉

• 일괄경매에서 건물의 우선변제 여부와 성립요건(설정자 소유)을 혼동하기 쉽다 — 이 문항은 성립요건(제3자 소유 시 불성립) 문제이지 우선변제 문제가 아니다
• 저당권등기가 무효라도 저당권 자체가 항상 무효라고 오해하기 쉬운데, 등기는 효력존속요건이 아니고 유용 가능성도 이해관계 제3자 존부에 따라 갈린다