〈종합〉

제103조 반사회질서 행위의 대표 유형(도박자금 대여, 부정청탁 대가, 과도한 위약벌, 증언 대가 등)을 알고 있는지, 그리고 목적이 부당해도 법률행위 내용 자체가 사회질서 위반이 아닌 경우(강제집행면탈 목적 허위 근저당권 설정)를 구별할 수 있는지를 묻는다.

• 선지별로 제103조 무효로 인정된 대표 판례 유형인지 대조한다
• '허위'라는 표현이 나오면 제103조(내용의 반사회성)와 제108조(통정허위표시) 중 어느 쪽 문제인지 구분한다

〈정답 ⑤〉

강제집행을 피하려고 부동산에 허위의 근저당권을 설정하는 행위는 채권자를 해하려는 목적이 있을 뿐, 그 내용 자체가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것은 아니다. 진짜 채권 없이 근저당권을 설정한다는 점에서 통정허위표시(제108조)로 무효가 될 수는 있어도, 제103조의 반사회질서 무효 사안은 아니다.

• 제103조는 법률행위의 '내용'이 선량한 풍속·사회질서에 반할 때 적용되는 규정
• 강제집행면탈 목적의 허위 근저당권 설정은 당사자 간 진의와 표시가 다른 가장행위 — 통정허위표시(제108조) 무효 문제로 다룰 사안
• 행위의 목적(집행면탈)이 부당하더라도 근저당권 설정이라는 법률행위 내용 자체는 사회질서에 반하지 않음

〈오답선지 해설〉

• ① ○ 위약벌은 손해배상액 예정과 달리 법원이 직권으로 감액할 수 없지만, 그 액수가 부당하게 과도해 채무자에게 지나친 압박을 주는 경우에는 제103조 반사회질서 행위로 보아 일부(또는 전부) 무효로 본다.
• ② ○ 도박 자체가 사회질서에 반하는 행위이므로, 도박자금으로 쓰일 것을 알고 금전을 빌려주는 행위는 그 금전대여 약정 전체가 반사회질서 행위로 무효가 된다.
• ③ ○ 증언은 진실대로 하는 것이 당연한 의무이므로, 증언을 조건으로 통상 용인되는 수준(여비·수당 등)을 넘는 대가를 지급하기로 한 약정은 증언의 대가성 자체가 사회질서에 반해 무효다.
• ④ ○ 공무원의 직무와 관련하여 부정한 청탁을 하고 그 대가로 금전을 지급하기로 한 약정은 공무집행의 공정성과 사회질서를 해치는 것으로 당연히 무효다.

〈선지교정〉

• ⑤ ✎ 부동산에 대한 강제집행을 면할 목적으로 그 부동산에 허위의 근저당권을 설정하는 행위는 반사회적 법률행위로서 무효가 아니다.

〈함정〉

• 강제집행 면탈 목적의 허위 근저당권 설정을 도박자금 대여나 부정청탁 대가와 같은 '전형적 반사회질서 사례'로 착각하기 쉽다. 하지만 이는 진의 없는 가장행위, 즉 통정허위표시(제108조)의 문제이지 법률행위의 내용이 사회질서에 반하는 제103조 문제가 아니다.