〈종합〉

저당권의 통유성(부종성·수반성)과 등기의 성격(효력존속요건 아님), 무효등기 유용의 요건을 종합적으로 묻는 문항이다.

• 각 선지를 부종성·수반성 등 통유성 관점에서 먼저 분류
• 등기 불법말소·경매완료·무효등기 유용이라는 사례별 결론을 각 조문·법리에 대입해 검증

〈정답 ②〉

저당권은 부종성이 있어 피담보채권이 변제로 소멸하면 저당권도 등기 말소 여부와 무관하게 함께 소멸한다.

• 민법 제369조(부종성) - 담보한 채권이 소멸하면 저당권도 소멸한다는 규정
• 등기는 물권의 효력발생요건이지만, 저당권 소멸의 경우는 채권 소멸에 따른 부종성 효과이므로 등기 말소는 확인적 절차일 뿐 소멸의 요건이 아님
• 乙이 甲에게 이행기에 피담보채무 전부를 변제한 순간 甲의 채권이 소멸하므로 그에 부종하는 저당권도 즉시 소멸, 말소등기는 필요 없음

〈오답선지 해설〉

• ① ✕ 저당권은 수반성으로 인해 피담보채권과 분리해서 양도할 수 없다. 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다는 것이 제361조의 처분제한 규정이다.
• ③ ✕ 저당권등기는 저당권의 효력존속요건이 아니다. 등기가 불법하게 말소되더라도 실체관계상 저당권 자체는 그대로 존속한다.
• ④ ✕ 불법말소 상태에서 경매가 진행되어 목적물이 제3자에게 매각되면 저당권은 매각으로 소멸하고, 그 이후에는 말소된 등기를 회복할 방법이 없다. 등기회복은 저당권이 살아있는 동안에만 가능하다.
• ⑤ ✕ 무효인 저당권등기를 다른 채권의 담보로 유용하는 것은 원칙적으로 가능하나, 유용하기 전에 이미 등기부상 이해관계를 가진 후순위권리자(제3자)가 존재하면 그 유용으로 후순위권리자의 지위를 해치므로 유용이 허용되지 않는다. 丙의 저당권이 그러한 후순위권리자에 해당한다.

〈선지교정〉

• ① ✎ 甲은 저당권을 피담보채권과 분리하여 제3자에게 양도할 수 없다.
• ③ ✎ 저당권등기는 효력존속요건이 아니므로 甲명의의 저당권등기가 불법말소되더라도 甲의 저당권은 소멸하지 않는다.
• ④ ✎ 甲명의의 저당권등기가 불법말소된 후 丙의 경매신청으로 X토지가 제3자에게 매각되면 甲의 저당권등기는 회복될 수 없다.
• ⑤ ✎ 甲명의의 저당권등기가 무효인 경우, 丙의 저당권이 이미 존재하므로 甲과 乙은 甲명의의 저당권등기를 다른 채권의 담보를 위한 저당권등기로 유용할 수 없다.

〈함정〉

• 수반성을 '분리양도 가능'으로 뒤집어 낸 ①은 제361조 처분제한 규정을 정확히 알아야 걸러낼 수 있다.
• 등기를 물권변동의 효력발생요건으로만 외우면 ③처럼 '저당권등기가 소멸하면 저당권도 소멸한다'는 오답에 낚이기 쉽다 — 부종성에 의한 소멸과 등기의 효력요건성은 별개다.
• 무효등기 유용은 원칙적으로 가능하지만 유용 전 존재하는 후순위 이해관계인이 있으면 불가하다는 예외를 놓치면 ⑤를 옳다고 착각한다.