〈종합〉

분묘기지권의 법적 성질과 성립·소멸·권능 범위를 하나의 사례에 담아 종합적으로 묻는 문항으로, 관습법상 물권이라는 특성에서 등기 불요·포기만으로 소멸이라는 결론까지 이어지는지를 확인한다.

• 사실관계에서 승낙 없이 20년 이상 점유했다는 점을 잡아 취득유형을 '시효형'으로 확정한다.
• 시효형은 지료를 청구한 날부터 지급의무가 발생한다는 점을 적용해 ⑤의 지료 서술을 판단한다.
• 분묘기지권이 등기 없이 성립하는 관습법상 물권이라는 성질에서 이장청구 불가(①)·소유권이전등기청구 불가(②)·포기만으로 소멸(④)을 차례로 도출한다.
• 권능 범위가 기존 분묘 수호에 한정된다는 점에서 합장 권능(③)의 인정 여부를 판단한다.

〈정답 ④〉

분묘기지권은 등기 없이 성립하는 관습법상 물권이므로, 그 소멸도 점유 상실과는 무관하게 권리자의 포기 의사표시만으로 일어난다.

• 분묘기지권은 등기를 요건으로 하지 않고 성립·소멸하는 관습법상 물권(민법 제185조에 근거한 관습법상 물권)이다.
• 등기 없이 성립하는 물권이므로 소멸도 등기말소나 점유의 포기 같은 별도 행위 없이 포기의 의사표시만으로 즉시 소멸한다.
• 따라서 甲이 포기 의사를 표시하면 점유를 계속하고 있더라도 분묘기지권은 소멸한다.

〈오답선지 해설〉

• ① ✕ 甲은 1985년부터 30년간 승낙 없이 평온·공연하게 분묘기지를 점유해 시효형 분묘기지권을 취득했다. 등기 없이도 성립하고 토지소유자에게 대항할 수 있으므로 乙은 이장을 청구할 수 없다.
• ② ✕ 분묘기지권은 지상권과 유사한 사용권일 뿐 소유권을 내용으로 하지 않는다. 분묘 기지 자체에 대한 소유권이전등기를 청구할 권능은 인정되지 않는다.
• ③ ✕ 분묘기지권의 효력은 기존 분묘를 수호·봉사하는 데 필요한 범위에 그친다. 판례는 이미 설치된 분묘에 새로 시신을 단분 형태로 합장하는 것까지는 그 권능에 포함시키지 않는다.
• ⑤ ✕ 甲의 분묘기지권은 승낙 없이 20년 이상 점유해 시효로 취득한 유형이다. 이 경우 지료는 당연히 발생하는 것이 아니라 토지소유자 乙이 지료를 청구한 날부터 지급의무가 생기는데, 사안에는 乙의 지료 청구가 없다.

〈선지교정〉

• ① ✎ 乙은 甲에게 분묘의 이장을 청구할 수 없다.
• ② ✎ 甲은 乙에게 분묘기지에 대한 소유권이전등기를 청구할 수 없다.
• ③ ✎ 甲은 부친의 묘에 모친의 시신을 단분 형태로 합장할 권능이 없다.
• ⑤ ✎ 甲은 乙이 지료를 청구하기 전까지는 지료를 지급할 의무가 없다.

〈함정〉

• 분묘기지권을 '등기해야 성립'하는 물권으로 오해하기 쉬운데, 관습법상 물권으로서 등기 없이 성립·대항·소멸한다는 점이 핵심이다.
• 분묘기지권 취득 유형(승낙형·시효형·양도형)에 따라 지료 발생 시점이 다르다는 점을 놓치면 ⑤에서 무조건 지료의무가 있다고 오판하기 쉽다.
• 분묘기지권의 효력 범위를 소유권처럼 넓게 생각해 합장·이전등기까지 가능하다고 오해하기 쉬우나, 기존 분묘 수호·봉사에 필요한 범위로 한정된다.