〈종합〉

나대지에 저당권을 설정한 뒤 건물을 신축한 전형적 사안을 통해 일괄경매청구권, 제366조 법정지상권, 관습법상 법정지상권, 제3취득자의 비용상환청구권을 한 문제에서 종합적으로 묻는다.

• 각 보기를 성립요건별로 조문·판례 기준에 대입해 O/X를 가린다
• ㄱ은 일괄경매청구권의 '설정자 소유' 요건을, ㄴ은 저당권설정 당시 건물 존재 요건을, ㄷ은 관습법상 법정지상권의 동일인 소유 요건을, ㄹ은 제367조 우선상환 대상을 각각 검토한다

〈정답 ④〉

저당권 설정 후 통상의 강제경매로 토지·건물 소유자가 갈라진 경우에는, 저당권설정 당시 이미 나대지였다는 사정이 그대로 이어져 관습상 법정지상권의 성립요건인 '처분 당시 동일인 소유' 판단과 무관하게 다뤄지는 게 아니라, 애초에 甲이 저당권설정 후 신축한 건물이므로 제366조 법정지상권 자체가 처음부터 배제되는 사안이고, 강제경매로 소유자가 달라지더라도 그 강제경매 개시 당시(=압류 당시) 토지와 건물이 동일인 소유였는지가 관습법상 법정지상권 성립의 관건이 되는데, 이 사안은 토지에 저당권이 있을 뿐 강제경매 자체는 별도로 실시된 것으로 토지·건물이 여전히 甲 소유 상태에서 이루어졌다고 보기 어려운 구조가 아니라 판례가 요구하는 '동일인 소유' 요건이 갖춰지지 않아 甲은 관습상 법정지상권을 취득하지 못한다.

• ㄷ: 관습법상 법정지상권은 매매·강제경매 등으로 토지·건물 소유자가 달라질 때 성립하되, 그 성립요건인 '처분(경매) 당시 토지·건물이 동일인 소유'라는 요건이 이 사안에서 충족되지 않아 甲은 관습상 법정지상권을 취득하지 못한다.
• 건물은 저당권 설정 후에 신축된 것이므로 제366조 법정지상권 요건(저당권설정 당시 건물 존재)도 처음부터 충족되지 않는 별개의 문제로, 통상의 강제경매로 소유가 분리되어도 관습법상 법정지상권으로 구제되지 않는다는 결론이 도출된다.

〈오답선지 해설〉

• ㄱ ✕ 일괄경매청구권은 저당권설정자가 신축한 건물을 그 설정자가 계속 소유하고 있을 때 인정된다(제365조). 경매개시결정 전에 甲이 건물을 A에게 넘겨 소유자가 달라졌다면 설정자 소유 요건이 깨져 乙은 일괄경매를 청구할 수 없다.
• ㄴ ✕ 제366조 법정지상권은 저당권설정 당시 그 토지 위에 건물이 이미 존재해야 성립한다. 甲은 나대지에 저당권을 설정한 뒤에야 건물을 지었으므로 이 요건이 충족되지 않아, 경매로 B가 토지를 취득해도 甲은 법정지상권을 취득하지 못한다.
• ㄹ ✕ 제367조는 저당물의 제3취득자가 그 부동산의 보존·개량을 위해 지출한 필요비·유익비를 경매대가에서 우선상환받도록 정한다. D는 토지를 매수해 취득한 제3취득자이므로 이 규정에 따라 필요비를 우선상환받을 수 있다.

〈선지교정〉

• ㄱ ✎ X토지에 대한 저당권실행을 위한 경매개시결정 전에 甲이 A에게 건물 소유권을 이전한 경우, 乙은 X토지와 건물에 대해 일괄경매를 청구할 수 없다.
• ㄴ ✎ 乙의 저당권이 실행되어 B가 X토지를 매수하고 매각대금을 다 낸 경우, 甲은 법정지상권을 취득하지 못한다.
• ㄹ ✎ 저당권 설정 뒤 D가 X토지를 매수 취득하여 그 토지에 필요비를 지출한 경우, 乙의 저당권이 실행되면 D는 경매대가로부터 필요비를 우선상환 받을 수 있다.

〈함정〉

• 일괄경매청구권은 '설정자 소유'가 경매 시점까지 유지되어야 하는데, 건물이 제3자에게 넘어간 사정을 놓치고 무조건 일괄경매가 가능하다고 착각하기 쉽다
• 제366조 법정지상권의 핵심 요건은 '저당권설정 당시 건물 존재'인데, 나대지에 저당권을 설정한 뒤 건물을 지은 사안을 보고도 이 시점을 확인하지 않고 성립을 인정해버리는 오류가 잦다
• 제367조의 제3취득자 비용상환청구권을 유치권의 비용상환과 혼동해 우선상환이 안 된다고 잘못 판단하기 쉽다