〈종합〉

근저당권의 확정 전후 법률관계와 채권최고액의 성질을 묻는 문항으로, 틀린 설명을 고르는 형식이다.

• 각 선지를 확정 전/후 법률관계(채무자 변경 가능 여부, 확정시기)와 채권최고액의 성질(지연배상금·초과책임)로 나누어 검토
• 민법 제357조의 확정 전 채무 소멸·이전 무영향 규정과 확정 전 자유로운 변경 가능성을 대비해 ①의 오류를 확인

〈정답 ①〉

근저당권은 채무자·채무 내용이 장래 변동하는 것을 전제로 채권최고액 한도에서 담보하는 제도라서, 확정되기 전이라면 채무자를 다른 사람으로 변경하는 것도 자유롭게 가능하다.

• 민법 제357조 제1항은 채무의 확정을 장래로 보류해 설정할 수 있다고 정하고, 확정 전 채무의 소멸·이전이 저당권에 영향을 미치지 않는다고 규정함
• 확정 전 근저당권은 유동적 채권관계를 담보하는 것이므로 그 기본계약상 채무자·채무 내용을 자유로이 변경할 수 있음(확정 후에는 새 거래가 담보되지 않으므로 변경 의미 상실)

〈오답선지 해설〉

• ② ○ 채권최고액은 우선변제받을 수 있는 한도액이므로, 지연배상금이 1년분을 넘더라도 최고액 범위 안에 있으면 그 전액이 근저당권으로 담보된다. 민법 제357조 제2항이 이자까지 최고액에 산입한다고 정하는 것과 같은 취지다.
• ③ ○ 근저당권은 설정행위 자체만으로 성립하는 것이 아니라, 그 담보 대상이 될 채권을 발생시키는 별도의 기본계약(법률행위)이 있어야 성립한다.
• ④ ○ 근저당권자 본인이 경매를 신청하면 신청 시에 확정되지만, 후순위 담보권자가 경매를 신청한 경우에는 선순위 근저당권의 피담보채권은 매수인이 매각대금을 완납한 때 확정된다.
• ⑤ ○ 채무자는 확정된 채무 전액을 변제해야 근저당권 말소를 구할 수 있으므로, 최고액이 실제 채권액보다 적더라도 후순위자가 최고액만 변제하고 선순위 근저당권의 소멸을 청구할 수는 없다.

〈선지교정〉

• ① ✎ 피담보채무의 확정 전에는 채무자를 변경할 수 있다.

〈함정〉

• 확정 전 채무자 변경 가능을 '변경할 수 없다'로 뒤집는 서술 — 근저당권은 확정 전까지 유동적 채권관계를 담보하므로 채무자·채무 내용 변경이 자유롭다는 점을 기준으로 걸러야 한다.
• 채권최고액의 초과책임 주체를 헷갈리는 함정 — 채무자는 초과분까지 전액 변제해야 말소를 구할 수 있지만, 물상보증인·제3취득자는 최고액까지만 책임진다는 구분을 놓치지 말아야 한다.