〈종합〉

무효와 취소의 여러 제도(무효행위의 전환·추인, 취소권 소멸기간, 무권리자 처분의 추인)를 뒤섞어 각 제도의 소급효 유무와 요건을 정확히 아는지 묻는 문항이다.

• 무효인 가등기의 전용 약정이 소급효를 갖는지부터 검토 — 무효행위의 전환·추인 제도가 원칙적으로 소급효를 인정하지 않는다는 공통 원리에 비추어 판단한다.
• 나머지 선지는 취소권 소멸기간(제146조), 무효행위 추인의 요건과 효과(제139조), 무권리자 처분행위 추인의 소급 귀속 효과를 각각 조문·법리에 대조해 옳음을 확인한다.

〈정답 ①〉

무효인 가등기를 유효한 등기로 전용하기로 약정해도, 그 등기가 처음부터 유효했던 것으로 되돌아가지는 않는다. 전용은 그 약정 시점부터 효력을 갖는 것이지 소급효를 인정하는 제도가 아니다.

• 무효행위의 전환(민법 제138조)은 무효행위가 다른 법률행위의 요건을 갖추었을 때 그 다른 행위로서 효력을 인정하는 제도일 뿐, 원래 무효였던 행위 자체를 처음부터 유효했던 것으로 만드는 소급효 제도가 아니다.
• 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용하기로 하는 약정도 마찬가지로, 그 약정이 있은 때부터 유효한 등기로서 기능하는 것이고 가등기 설정 당시로 소급하여 유효하게 되는 것은 아니다.
• 무효행위 추인(민법 제139조)도 원칙적으로 소급효가 없고 그때부터 새로운 법률행위로 보는 것과 같은 맥락 — 무효를 사후에 살리는 여러 제도들은 대체로 소급효를 인정하지 않는다는 점에서 일관된다.

〈오답선지 해설〉

• ② ○ 취소권의 소멸기간을 그대로 옮긴 진술이다. 추인할 수 있는 날(취소원인이 소멸한 날)로부터 3년, 법률행위를 한 날로부터 10년 중 먼저 도달하는 기간 내에 행사해야 한다 — 민법 제146조.
• ③ ○ 무효인 법률행위를 당사자가 무효임을 알고 추인하면 처음부터 유효했던 것으로 소급되는 게 아니라, 추인한 그 시점부터 새로운 법률행위를 한 것으로 취급된다 — 민법 제139조 단서.
• ④ ○ 무권리자가 甲의 권리를 자기 이름으로 처분했더라도 甲이 이를 추인하면 그 처분행위의 효력은 甲에게 귀속된다. 이는 무효행위 추인과 달리 원칙적으로 계약체결 당시로 소급하여 권리자에게 미치는 효과다.
• ⑤ ○ 무효원인이 아직 존속하는 동안 추인해봐야 효력이 없고, 그 원인이 소멸한 뒤에 추인해야 새로운 법률행위로서 효력이 생긴다 — 민법 제139조의 추인 요건이다.

〈선지교정〉

• ① ✎ 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용하기로 약정하더라도 그 가등기는 소급하여 유효한 등기가 되는 것이 아니라 그 약정이 있은 때부터 유효한 등기가 된다.

〈함정〉

• 무효행위의 전환·추인 모두 '소급효 없음'이 원칙이라는 점을 놓치고, 당사자 약정만 있으면 처음부터 유효였던 것처럼 착각하기 쉽다 — 전용·추인은 그 시점부터 효력이 생기는 것이지 과거로 돌아가지 않는다.
• 취소권 소멸기간(추인가능일 3년·행위일 10년, 제146조)을 무효행위 추인에 그대로 끌어와 '무효도 기간 지나면 추인 못 한다'로 오해하기 쉬운데, 무효행위 추인에는 그런 기간 제한이 없다.
• 무권리자 처분행위의 추인(원칙적으로 계약체결시로 소급 귀속)과 무효행위의 추인(소급효 없음, 그때부터 새 법률행위)은 효과가 다르므로 서로 바꿔 넣는 함정에 주의해야 한다.