〈종합〉

대리제도 전반(표현대리, 자기계약, 대리권 남용, 무권대리)의 세부 법리를 옳고 그름으로 나눠 묻는 종합형 문항이다. 조문 지식과 판례 법리를 정확히 구분해 알고 있는지를 확인한다.

• 단독행위 무권대리는 상대방이 없어 유동적 무효 개념이 적용될 수 없다는 점에서 절대적 무효임을 확인
• 각 선지를 대리권 범위(제118조), 자기계약(제124조), 대리권 남용, 표현대리 요건과 대조

〈정답 ③〉

상대방 없는 단독행위(예: 재단법인 설립행위, 소유권 포기 등)에 대한 무권대리는 상대방이 존재하지 않아 추인이라는 사후 보정 장치가 작동할 여지가 없으므로, 처음부터 확정적·절대적으로 무효다.

• 무권대리의 추인은 상대방 있는 계약을 전제로 한 유동적 무효 상태를 해소하는 제도(제130조·제132조)인데, 상대방 없는 단독행위는 이런 유동적 무효 구조 자체가 성립하지 않음
• 따라서 상대방 없는 단독행위의 무권대리는 본인의 추인 여부와 무관하게 절대적 무효로 확정되며, 본인이 나중에 추인해도 유효로 되지 않음

〈오답선지 해설〉

• ① ○ 표현대리는 대리권이 존재했다면 유효했을 행위가 상대방을 보호하기 위해 본인 책임을 인정하는 제도다. 대리행위 자체가 강행법규 위반으로 무효라면 대리권 유무와 무관하게 무효이므로 표현대리가 적용될 여지가 없다.
• ② ○ 자기계약·쌍방대리는 본인의 허락 없이는 원칙적으로 금지된다(제124조). 다만 허락이 없더라도 본인이 그 행위를 사후에 추인하면 무권대리 일반 법리에 따라 유효한 대리행위로 될 수 있다.
• ④ ○ 대리인이 대리권 범위 내에서 행위했더라도 오로지 자기 이익을 위한 배임적 의사로 행위했고 상대방이 이를 알았거나 알 수 있었던 경우에는, 그 행위의 효과를 본인에게 귀속시키는 것이 부당하므로 본인은 책임을 지지 않는다.
• ⑤ ○ 권한을 정하지 않은 임의대리인은 보존행위와 물건·권리의 성질을 변경하지 않는 범위의 이용·개량행위만 할 수 있는데(제118조), 미등기부동산의 보존등기는 권리를 보전하는 보존행위이므로 제한 없이 할 수 있다.

〈선지교정〉

• ③ ✎ 상대방 없는 단독행위의 무권대리는 본인의 추인 여부와 관계없이 확정적으로 무효이다.

〈함정〉

• 무권대리의 '유동적 무효·추인 가능'이라는 일반 법리를 상대방 없는 단독행위에도 그대로 적용해 '추인하면 유효'라고 오판하기 쉽다. 추인 제도는 상대방 있는 계약형 무권대리를 전제한 것이므로, 상대방 없는 단독행위는 애초에 추인의 대상이 아니라는 점을 구분해야 한다.