〈종합〉

담보권설정 대리권만 받은 乙이 X토지를 매도해버린 사안을 통해 권한을 넘은 표현대리(제126조)의 성립요건·효과와 그 한계를 종합적으로 묻는 문항이다.

• 기본대리권(담보설정 대리권)이 있었다는 전제에서 제126조 적용 가능성을 먼저 확인
• 표현대리 성립의 효과(과실상계 유추적용 여부)와 무권대리인 상대방의 철회권(제135조 요건)을 대조
• 확정적 무효(토지거래허가 미획득)·대리인 자기명의 계약이라는 두 가지 적용한계를 구분해 정답을 특정

〈정답 ⑤〉

대리인이 본인 명의가 아니라 자기 이름으로 계약을 체결한 경우에는 애초에 대리행위 자체가 아니므로 상대방이 선의·무과실이더라도 표현대리가 성립할 여지가 없다.

• 표현대리는 대리행위(본인 명의로 하는 법률행위)를 전제로 하는 제도다 — 제126조는 '대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우'를 규정하는데 이는 본인 명의 행위를 상정한다
• 乙이 甲명의가 아니라 자신의 명의로 丙과 계약했다면 그 계약은 애초에 대리행위의 외형조차 갖추지 못한 것이어서, 丙의 선의·무과실 여부와 무관하게 표현대리 성립의 전제 자체가 없다
• 이 경우 문제는 표현대리가 아니라 타인 명의를 도용·사칭한 계약의 효력 문제로 다뤄질 뿐이다

〈오답선지 해설〉

• ① ✕ 乙은 무권대리인 본인이다. 표현대리는 상대방인 丙을 보호하기 위한 제도이므로 무권대리인 스스로가 표현대리 성립을 주장해 자신의 책임을 면할 수는 없다는 것이 판례의 태도다.
• ② ✕ 표현대리가 성립하면 본인은 마치 유권대리처럼 전적인 책임을 진다. 상대방에게 과실이 있었다는 사정을 들어 과실상계 규정을 유추적용해 본인의 책임을 깎아줄 수는 없다는 것이 판례다.
• ③ ✕ 제135조의 무권대리인에 대한 상대방의 철회권·책임추궁은 상대방이 대리권 없음을 몰랐던 경우(선의)에만 인정된다. 계약 당시 대리권 없음을 안 丙은 악의이므로 철회할 수 없다.
• ④ ✕ 토지거래허가구역 내 토지에 대해 허가를 받지 못해 계약이 확정적 무효로 된 경우, 그 무효는 강행법규 위반에 따른 것이어서 표현대리로도 되살릴 수 없다. 확정적 무효인 이상 표현대리는 성립하지 않는다.

〈선지교정〉

• ① ✎ 乙은 표현대리의 성립을 주장할 수 없다.
• ② ✎ 표현대리가 성립한 경우, 丙에게 과실이 있더라도 과실상계를 유추적용하여 甲의 책임을 경감할 수 없다.
• ③ ✎ 丙은 계약체결 당시 乙에게 대리권이 없음을 알았다면 계약을 철회할 수 없다.
• ④ ✎ X토지가 토지거래허가구역 내에 있는 경우, 토지거래허가를 받지 못해 계약이 확정적 무효가 되면 표현대리는 성립할 수 없다.

〈함정〉

• 표현대리 성립 시에도 상대방 과실을 이유로 본인 책임을 과실상계로 줄일 수 있다고 착각하기 쉽다 — 유추적용 불가로 본인은 전부 책임을 진다
• 확정적 무효(토지거래허가 미획득)인 행위에도 표현대리 요건만 갖추면 유효로 살릴 수 있다고 오해하기 쉽다 — 강행법규 위반의 무효는 표현대리로 치유되지 않는다
• 대리인이 자기 명의로 계약한 경우와 본인 명의로 권한 없이 계약한 경우를 혼동하기 쉽다 — 전자는 대리행위 자체가 없어 표현대리의 적용 대상이 아니다