〈종합〉

매매로 가장한 증여 사례에서 가장행위(매매)의 효력, 은닉행위(증여)의 효력, 그리고 그 무효를 선의의 제3자에게 대항할 수 있는지를 한 사례에 묶어 묻는 통정허위표시 종합형 문항이다.

• 가장행위인 매매는 통정허위표시로 당사자 간 무효임을 먼저 확인
• 가장행위 뒤에 숨은 증여(은닉행위)는 요건을 갖추면 별도로 유효함을 구분
• 丙이 제108조 제2항의 제3자에 해당하는지, 선의 여부와 과실 유무를 따져 대항력 문제 판단

〈정답 ⑤〉

매매는 가장행위로 무효이고 그 속에 숨은 증여는 유효하며, 丙은 선의라면 과실이 있어도 소유권을 취득하고 甲은 丙에게 말소를 청구할 수 없다 — ㄱ~ㄹ 모두 옳다.

• 매매계약은 甲·乙이 짜고 진의와 다르게 표시한 통정허위표시로 제108조 제1항에 따라 당사자 간 무효(ㄱ)
• 가장행위인 매매 뒤에 숨은 실제 의사인 증여는 은닉행위로서 요건을 갖추면 별도로 유효 — 가장행위 무효가 은닉행위까지 무효로 만들지 않음(ㄴ)
• 丙은 허위표시를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자이고, 선의로 추정되며 무과실까지 요구되지 않으므로 과실이 있어도 소유권을 취득함(ㄹ)
• 丙이 선의의 제3자로 소유권을 취득하는 이상 甲은 매매무효를 丙에게 대항하지 못하므로 소유권이전등기말소를 청구할 수 없음(ㄷ, 제108조 제2항)

〈오답선지 해설〉

• ㄴ ○ 매매는 가장행위일 뿐이고 실제 甲·乙이 의도한 것은 증여다. 가장행위가 무효라도 그 속에 숨은 증여(은닉행위)는 요건을 갖추면 유효하게 성립한다.
• ㄷ ○ 甲·乙 사이 매매의 무효는 통정허위표시의 무효이므로, 이를 선의의 제3자인 丙에게 대항하지 못한다. 따라서 甲은 丙 명의 등기의 말소를 구할 수 없다.
• ㄹ ○ 제108조 제2항의 제3자는 선의로 추정되고 무과실까지는 요구되지 않는다. 과실이 있어도 선의라면 보호되어 丙은 소유권을 취득한다.

〈함정〉

• 가장행위(매매) 무효라고 은닉행위(증여)까지 당연히 무효라고 단정하기 쉬운데, 은닉행위는 요건만 갖추면 별도로 유효하다는 점을 구분해야 한다
• 선의의 제3자 보호에 무과실까지 요구된다고 착각하기 쉬운데, 판례상 과실이 있어도 선의라면 소유권을 취득한다