〈종합〉

무권대리인의 단독상속, 상대방의 최고권, 유권대리와 표현대리 주장의 관계, 등기말소청구시 증명책임이라는 네 개의 판례·조문 논점을 조합해 옳은 것을 고르는 문항이다.

• ㄱ은 무권대리인이 본인을 단독상속했을 때 신의칙상 추인거절이 불가능하다는 판례 법리로 판단
• ㄴ은 제131조의 최고 후 확답 없을 때 추인거절로 간주된다는 규정 내용으로 판단
• ㄷ은 유권대리 주장과 표현대리 주장이 별개라는 판례 법리로 판단
• ㄹ은 등기의 추정력상 무효를 주장하는 측이 증명책임을 진다는 법리로 판단

〈정답 ①〉

무권대리인이 본인을 단독상속하면 본인 지위에서 추인을 거절하는 것은 신의칙에 반해 허용되지 않고, 상대방이 유권대리를 주장한 소송에서 그 주장에 표현대리 주장까지 포함된다고 볼 수는 없다는 두 판례 법리가 옳은 지문이다.

• 무권대리인이 본인을 단독상속한 경우 본인 지위에서 추인을 거절하는 것은 이미 스스로 무권대리행위를 한 자가 그 효과를 부인하는 것이어서 금반언·신의칙에 반한다는 판례 법리(ㄱ)
• 이는 상속으로 무권대리인과 본인의 지위가 동일인에게 귀속된 특수한 경우의 예외적 처리이며, 반대로 본인이 무권대리인을 상속한 경우와는 구별된다(ㄱ)
• 유권대리 주장과 표현대리 주장은 요건과 성질이 다른 별개의 주장이므로, 상대방이 유권대리만 주장했다면 법원이 표현대리 성립 여부까지 심리·판단할 필요가 없다는 판례 법리(ㄷ)

〈오답선지 해설〉

• ㄴ ○ 상대방이 상당한 기간을 정해 추인 여부의 확답을 최고했는데 본인이 그 기간 내에 확답을 발하지 않으면 추인을 거절한 것으로 본다(제131조). 확답이 없을 때 '추인한 것으로 본다'가 아니라 반대로 거절 간주라는 점이 함정인데, 이 지문은 그 방향을 정확히 서술하고 있다.
• ㄷ ✕ 판례는 유권대리 주장 속에 무권대리를 전제로 한 표현대리 주장까지 당연히 포함되어 있다고 볼 수 없다고 본다. 유권대리와 표현대리는 요건과 효과 판단 구조가 달라, 별도로 주장하지 않으면 법원이 표현대리 성립 여부를 판단할 필요가 없다.
• ㄹ ✕ 무권대리를 이유로 등기말소를 구하는 甲이 원고이므로, 등기의 적법·유효를 주장하는 丙이 대리권 존재를 증명할 책임을 지는 것은 맞는 방향처럼 보이지만, 실제로는 등기에는 적법하게 이루어졌다는 추정력이 있어 그 등기의 무효(대리권 없음)를 주장하는 甲측이 대리권 부존재를 증명할 책임을 진다는 것이 판례 태도다.

〈선지교정〉

• ㄷ ✎ 丙이 甲을 상대로 제기한 매매계약의 이행청구 소송에서 丙이 乙의 유권대리를 주장한 경우, 그 주장 속에는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다.
• ㄹ ✎ 매매계약을 원인으로 丙명의로 소유권이전등기가 된 경우, 甲이 무권대리를 이유로 그 등기의 말소를 청구하는 때에는 甲이 乙에게 대리권이 없었음을 증명할 책임이 있다.

〈함정〉

• 무권대리인이 본인을 단독상속한 사안에서 '추인거절할 수 있다'로 뒤집어 내는 함정 — 판례는 신의칙상 추인거절이 불가능하다고 본다
• 최고에 확답이 없을 때 '추인으로 본다'와 '추인거절로 본다'를 바꿔치기하는 함정 — 제131조는 확답 없으면 거절 간주다
• 유권대리 주장에 표현대리 주장이 포함된다고 단정하는 함정 — 판례는 별개의 주장으로 취급한다