甲은 乙의 모친으로서 X토지의 소유자이다. 권한 없는 乙이 丙은행과 공모하여 대출계약서, X토지에 대한 근저당권설정계약서를 甲명의로 위조한 다음, X토지에 丙 앞으로 근저당권설정등기를 하고 1억원을 대출받았다. 이에 관한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)
- ① 甲과 丙사이의 대출계약은 무효이다.
- ② 丙명의의 근저당권설정등기는 무효이다.
- ③ 甲은 丙에게 소유권에 기한 방해배제를 청구할 수 있다.
- ④ 甲이 乙의 처분행위를 추인하면, 원칙적으로 그 때부터 새로운 법률행위를 한 것으로 본다. ✔
- ⑤ 甲이 자신의 피담보채무를 인정하고 변제한 경우, 甲은 乙에게 부당이득반환을 청구할 수 있다.
해설 보기
〈종합〉
권한 없는 乙이 甲명의 서류를 위조해 丙에게 근저당권을 설정해준 사안에서, 이 처분행위의 법적 성질과 그 무효·추인·부당이득 효과를 종합적으로 묻는 문제다. 무권리자 처분행위 추인의 소급효를 무효행위 추인의 비소급효와 바꿔치기한 선지를 찾아내야 한다.
- 대출계약과 근저당권설정계약이 위조로 이루어졌으므로 원칙적 무효라는 점을 먼저 확인
- 甲 소유권에 기한 방해배제청구권(제214조) 및 변제 후 부당이득반환청구권(제741조) 성립 여부를 각각 점검
- 乙의 처분행위 추인 문제는 '무효행위 추인'이 아니라 '무권리자 처분행위 추인'의 법리로 접근해 소급효 여부를 판단
〈정답 ④〉
무권리자 乙이 甲의 X토지에 마음대로 근저당권을 설정한 행위를 甲이 추인하면, 이는 무효행위의 추인(제139조, 그때부터 효력)이 아니라 무권리자 처분행위의 추인이다. 판례상 무권리자 처분행위를 권리자가 추인하면 원칙적으로 계약체결시로 소급하여 권리자에게 효과가 귀속되므로, '추인한 때부터 새로운 법률행위'라는 서술은 틀렸다.
- 乙의 근저당권설정은 무권리자(무권대리에 준함)의 처분행위이므로 무효행위의 추인(제139조)이 아니라 무권리자 처분행위 추인의 법리가 적용됨
- 무권리자 처분행위를 권리자가 추인하면 처분행위의 효과가 권리자에게 미치고, 원칙적으로 계약체결시로 소급하여 귀속됨(무권대리의 추인·소급효를 규정한 제130조·제133조와 같은 취지)
- '그때부터 새로운 법률행위를 한 것으로 본다'는 서술은 소급효를 인정하지 않는 무효행위 추인(제139조)의 효과이므로, 무권리자 처분행위 추인에 그대로 적용할 수 없음
〈오답선지 해설〉
- ① ○ 대출계약서 자체가 甲의 의사와 무관하게 위조된 것이므로 甲과 丙 사이에는 계약 성립의 기초인 의사표시가 없다. 甲 명의 대출계약은 무효다.
- ② ○ 근저당권설정계약서도 위조되었으므로 그 계약은 무효이고, 이에 기초한 丙 명의 근저당권설정등기는 원인 없는 등기로서 무효다.
- ③ ○ 甲은 여전히 X토지의 소유자이므로 무효인 근저당권등기가 남아 있는 것은 소유권에 대한 방해에 해당한다. 소유자는 방해제거청구권(제214조)으로 丙에게 등기 말소를 구할 수 있다.
- ⑤ ○ 甲이 무효인 채무를 자신의 채무로 오인하고 변제했다면 법률상 원인 없이 丙의 채무를 대신 갚아 준 결과가 되고, 실질적으로 이익을 얻은 자는 乙(대출금 1억원을 취득한 자)이므로 甲은 乙에게 부당이득반환을 청구할 수 있다.
〈선지교정〉
- ④ ✎ 甲이 乙의 처분행위를 추인하면, 원칙적으로 계약체결시로 소급하여 그 처분행위의 효과가 甲에게 귀속된다.
〈함정〉
- 무효행위의 추인(제139조, 소급효 없이 그때부터 새 법률행위)과 무권리자 처분행위의 추인(원칙적으로 계약체결시로 소급 귀속)을 혼동하기 쉽다. 이 사안은 乙이 무권리자로서 甲 명의를 위조해 처분한 경우이므로 후자의 법리가 적용되어 소급 귀속된다.