〈종합〉

甲-乙-丙의 복대리 사례를 통해 복대리인의 법적 지위, 임의대리인의 복임권과 선임·감독 책임, 복대리권의 소멸, 대리권 소멸 후 복대리인 행위에 대한 표현대리 성립 여부를 종합적으로 묻는 문항이다.

• 복대리인이 누구의 대리인인지(대리인의 대리인인지, 본인의 대리인인지)부터 확정한다
• 임의대리인의 복임권 요건인 승낙이 명시적이어야 하는지, 묵시적으로도 인정되는지를 판례 기준으로 따진다
• 선임·감독 책임, 대리권 소멸사유, 표현대리 적용 여부를 각 조문에 대입해 검토한다

〈정답 ②〉

임의대리인이 복대리인을 선임할 때 필요한 본인의 승낙은 명시적일 필요가 없다. 매매계약의 성질상 대리인이 직접 처리하지 않아도 무방한 사무라면, 특별한 사정이 없는 한 복대리인 선임에 대한 묵시적 승낙이 있었다고 보는 것이 판례의 태도다.

• 제120조는 본인의 승낙 또는 부득이한 사유가 있어야 임의대리인이 복대리인을 선임할 수 있다고 규정
• 이 승낙은 명시적 승낙뿐 아니라 묵시적 승낙도 포함된다는 것이 판례의 해석
• 매매계약처럼 대리인 본인이 직접 처리할 필요가 없는 성질의 사무라면, 대리인이 복대리인을 선임해도 본인의 의사에 반하지 않는다고 봄이 합리적
• 따라서 특별한 사정이 없는 한 그러한 사무에서는 복대리인 선임에 대한 묵시적 승낙을 인정하는 것이 타당함

〈오답선지 해설〉

• ① ✕ 복대리인은 대리인이 자기 이름으로 선임하지만, 그 지위는 대리인의 대리인이 아니라 본인의 대리인이다. 제123조 제1항이 그 근거다.
• ③ ✕ 제121조 제1항에 따르면 대리인이 승낙 또는 부득이한 사유로 복대리인을 선임한 경우에도 본인에 대해 선임·감독에 관한 책임을 진다. 책임이 없어지는 경우는 본인이 직접 지명한 경우로 한정된다.
• ④ ✕ 복대리권은 대리인의 대리권에 종속되는 권리다. 제127조 제2호에 따라 대리인의 사망은 대리권 소멸사유이므로, 甲이 아니라 乙이 사망해야 문제되는 것이 아니라 여기서는 대리인 乙의 지위와 무관하게 본인 甲이 사망하면 제127조 제1호에 의해 대리권 자체가 소멸하고 복대리권도 함께 소멸한다.
• ⑤ ✕ 대리권이 소멸된 후에도 대리인이 선임한 복대리인의 행위에 대해 제129조의 표현대리 법리가 적용될 수 있다는 것이 판례의 입장이다. 선의·무과실의 제3자를 보호하기 위한 규정이므로 복대리 상황이라고 배제되지 않는다.

〈선지교정〉

• ① ✎ 丙은 甲의 대리인일 뿐이고 乙의 대리인은 아니다.
• ③ ✎ 乙이 甲의 승낙을 얻어 丙을 선임한 경우에도 乙은 甲에 대하여 그 선임감독에 관한 책임이 있다.
• ④ ✎ 丙을 적법하게 선임한 후 X토지 매매계약 전에 甲이 사망한 경우, 특별한 사정이 없다면 丙의 대리권은 소멸한다.
• ⑤ ✎ 만일 대리권이 소멸된 乙이 丙을 선임하였다면, X토지 매매에 대하여 민법 제129조에 의한 표현대리의 법리가 적용될 수 있다.

〈함정〉

• 복대리인을 '대리인의 대리인'으로 오해하기 쉽지만, 실제로는 본인의 대리인이라는 점을 명확히 구분해야 한다
• 승낙에 의한 복대리인 선임이라도 선임·감독 책임이 면제된다고 착각하기 쉬운데, 제121조상 책임이 있다는 것을 기억해야 한다 — 책임 면제는 본인의 '지명'에 의한 선임의 경우뿐이다
• 대리권 소멸 후 선임된 복대리인의 행위에는 표현대리가 적용될 여지가 없다고 단정하기 쉬우나, 판례는 제129조 적용을 인정한다