〈종합〉

표현대리 세 유형(제125·126·129조)의 요건과 판례 법리를 종합적으로 묻는 이론형 문항으로, 강행법규 위반 무효행위·기본대리권 범위·유권대리와의 관계·과실상계 적용 여부 등 반복 출제 지점을 한 문항에 모았다.

• 각 선지를 제125·126·129조의 요건과 대조해 적용 범위가 맞는지 확인
• 판례가 확립한 예외 법리(강행법규 위반 시 표현대리 불성립, 과실상계 불가, 유권대리와 표현대리 주장의 별개성)를 기준으로 소거

〈정답 ④〉

대리행위가 강행법규에 위반되어 확정적으로 무효인 경우에는 아예 유효한 법률행위가 될 여지가 없으므로 표현대리 규정을 적용해 본인에게 책임을 지울 수 없다.

• 표현대리는 대리권 없는 행위에 정당한 외형이 있을 때 본인에게 '유효한 법률행위로서의 책임'을 지우는 제도
• 강행법규 위반 행위는 누가 대리하든 확정적 무효이므로 표현대리로 그 효력을 살릴 수 없음(사법의 강행성 우선)
• 따라서 강행법규 위반 무효행위에는 표현대리 법리가 적용되지 않는다는 판례 법리와 일치

〈오답선지 해설〉

• ① ✕ 제125조는 본인이 대리권 수여를 표시한 '그 상대방'과 그 타인 사이의 행위에만 적용된다. 통보받지 않은 제3자와의 행위에는 적용되지 않는다.
• ② ✕ 표현대리가 성립하면 본인이 그 행위에 대해 전적으로 책임을 진다. 상대방에게 과실이 있더라도 과실상계 법리를 유추적용해 본인의 책임을 깎아주지 않는다.
• ③ ✕ 제126조의 기본대리권은 반드시 원래의 유효한 대리권일 필요가 없고, 이미 소멸한 대리권에 기초한 제129조의 표현대리권도 기본대리권이 되어 그 위에 다시 제126조의 표현대리가 성립할 수 있다.
• ⑤ ✕ 유권대리를 주장했다고 해서 그 속에 표현대리 주장까지 들어있는 것은 아니다. 판례는 양자를 별개의 독립된 주장으로 보아, 표현대리를 인정받으려면 별도로 주장해야 한다고 본다.

〈선지교정〉

• ① ✎ 본인이 타인에게 대리권을 수여하지 않았지만 수여하였다고 상대방에게 통보한 경우, 그 타인이 통보받은 그 상대방과 본인을 대리하여 행위를 한 때에 한하여 민법 제125조의 표현대리가 적용된다.
• ② ✎ 표현대리가 성립하는 경우, 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감할 수 없다.
• ③ ✎ 민법 제129조의 표현대리를 기본대리권으로 하는 민법 제126조의 표현대리도 성립될 수 있다.
• ⑤ ✎ 유권대리의 주장 속에는 표현대리의 주장이 포함되어 있지 않다.

〈함정〉

• '유권대리 주장 속에 표현대리 주장이 포함된다'로 헷갈리기 쉽지만 판례는 양자를 별개의 독립된 주장으로 본다
• 표현대리 성립 시에도 상대방 과실을 이유로 본인 책임을 과실상계처럼 깎아줄 수 있다고 오인하기 쉽지만 유추적용이 인정되지 않는다
• 강행법규 위반 무효행위도 외형만 갖추면 표현대리로 구제될 것처럼 보이지만, 확정적 무효 앞에서는 표현대리 법리 자체가 적용되지 않는다