〈종합〉

물권법정주의(민법 제185조)와 소유권의 본질적 권능, 관습법상 물권 인정 여부에 관한 판례 결론을 묻는 총론 문제다. 소유권의 사용·수익·처분 권능은 하나라도 영구히 떼어낼 수 없다는 점과, 온천권·공원이용권처럼 관습법상 물권으로 인정되지 않는 권리를 구별하는 것이 핵심이다.

• 각 선지를 물권법정주의(제185조)의 '법률' 개념, 소유권 권능의 포기 가능성, 관습법상 물권 판례 결론으로 나누어 검토한다
• '대세적·영구적 포기'라는 표현이 소유권의 본질적 권능을 부정하는 결과가 되는지를 따져 ②를 걸러낸다

〈정답 ②〉

소유권은 사용·수익·처분의 세 권능이 결합된 완전물권이라 그중 어느 하나를 대세적·영구적으로 포기하면 소유권 자체의 본질이 무너진다. 판례는 사용·수익 권능을 영구히 포기하는 것은 소유권의 핵심 내용을 스스로 부정하는 것이어서 허용되지 않는다고 본다.

• 소유권의 사용·수익·처분 권능 중 어느 하나라도 대세적·영구적으로 포기하면 소유권이 형해화되어 물권법정주의(민법 제185조)가 정한 소유권의 내용과 맞지 않게 된다
• 판례상 사용·수익 권능을 완전히 배제한 채권담보 목적의 전세권 설정을 물권법정주의 위반으로 보는 것과 같은 논리로, 소유자가 사용·수익 권능 자체를 영구히 포기하는 것도 인정되지 않는다
• 따라서 '사용·수익 권능을 대세적·영구적으로 포기한 소유권도 존재한다'는 서술은 틀렸다

〈오답선지 해설〉

• ① ○ 물권은 법률 또는 관습법으로만 창설할 수 있다(민법 제185조). 여기서 '법률'은 국회가 만든 형식적 의미의 법률만을 뜻하고, 명령이나 규칙 같은 하위 법령으로는 새로운 물권을 만들 수 없다.
• ③ ○ 처분권능은 사용·수익 권능과 마찬가지로 소유권의 본질적 요소다. 처분권능이 빠진 소유권은 개념상 성립할 수 없으므로 그런 소유권은 인정되지 않는다.
• ④ ○ 판례는 누구나 자유롭게 이용할 수 있는 근린공원을 오랫동안 이용해왔다는 사정만으로는 그 이용자가 타인의 이용을 배제할 수 있는 배타적인 공원이용권을 취득했다고 볼 수 없다고 한다.
• ⑤ ○ 온천에 관한 권리는 관습법상 물권으로 인정되지 않는다는 것이 판례의 확립된 입장이다. 온천수 개발·이용의 사실관계만으로 물권에 준하는 배타적 권리가 생기지는 않는다.

〈선지교정〉

• ② ✎ 사용·수익 권능을 대세적·영구적으로 포기한 소유권은 존재할 수 없다.

〈함정〉

• 온천권·공원이용권·통행권은 모두 관습법상 물권으로 인정되지 않는다는 판례 결론을 뒤섞어, '오랜 이용'이나 '사실상 이용'만으로 배타적 권리가 생긴다고 착각하기 쉽다
• '대세적·영구적 포기'라는 표현이 그럴듯해 보여 옳은 서술로 오인하기 쉬운데, 소유권의 본질적 권능(사용·수익·처분) 중 하나라도 영구히 포기하면 소유권 자체가 부정되므로 이런 소유권은 인정되지 않는다