〈종합〉

저당권의 효력이 미치는 물적 범위(부합물·종물·과실)와 물상대위 제도의 요건을 종합적으로 묻는 문항이다. 특히 제3자가 먼저 압류한 경우에도 저당권자의 물상대위권 행사가 가능한지가 핵심 함정이다.

• 종물·과실에 대한 저당권 효력범위를 제358조·제359조로 먼저 확정한다
• 물상대위의 대상(수용보상금 O, 협의취득보상금 X)을 구분한다
• 물상대위권 행사시 압류의 주체와 기능(특정성 보존)을 검토해 제3자 압류 후에도 행사 가능함을 확인한다

〈정답 ④〉

저당권자가 물상대위권을 행사하기 전에 제3자가 먼저 그 변형물인 금전을 압류했더라도, 저당권자는 그 배당절차에서 압류·추심 등 자신의 우선권을 주장하여 물상대위권을 행사할 수 있다는 것이 판례이므로, '행사할 수 없다'는 서술이 틀렸다.

• 물상대위는 저당물이 멸실·훼손·공용징수됨으로써 설정자가 받을 금전 기타 물건에 대해 저당권자가 우선변제권을 유지하는 제도(제370조가 준용하는 제342조)
• 물상대위권 행사를 위한 '지급 또는 인도 전 압류'는 특정성 보존을 위한 요건일 뿐 압류의 주체가 저당권자 자신이어야 하는 것은 아님
• 제3자가 먼저 압류하여 채권이 특정되어 있다면 그 후에도 저당권자는 배당요구 등을 통해 물상대위권을 행사할 수 있다는 것이 판례의 입장

〈오답선지 해설〉

• ① ○ 부합물과 종물에는 원칙적으로 저당권의 효력이 미치지만, 이는 설정행위로 배제할 수 있는 임의규정이다 — 제358조 단서가 '설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다'고 명시한다.
• ② ○ 물상대위는 수용 등 공용징수로 받는 보상금처럼 저당물에 대신하는 금전에 대해 인정되는데, 협의취득은 사경제주체 간 매매와 실질이 같아 수용보상금과 달리 물상대위의 대상이 되지 않는다는 것이 판례다.
• ③ ○ 건물에 저당권을 설정하면 그 건물의 존립에 필수적인 종된 권리인 토지임차권에도 저당권의 효력이 함께 미친다 — 건물만 경매로 넘어가고 임차권이 분리되면 건물을 유지할 수 없기 때문이다.
• ⑤ ○ 과실(차임채권)에는 원칙적으로 저당권 효력이 미치지 않지만, 저당부동산에 압류가 있은 이후 설정자가 수취하거나 수취할 수 있는 차임채권에는 효력이 미친다 — 제359조.

〈선지교정〉

• ④ ✎ 저당목적물의 변형물인 금전에 대해 이미 제3자가 압류한 경우에도 저당권자는 물상대위권을 행사할 수 있다.

〈함정〉

• '제3자가 이미 압류했으니 저당권자는 늦었다'는 직관으로 물상대위 불가를 고르기 쉬운데, 물상대위권은 압류의 주체를 저당권자로 한정하지 않으므로 제3자 압류 후에도 배당절차에서 우선변제를 받을 수 있다 — 압류는 채권의 특정성 유지 요건일 뿐이다.
• 협의취득 보상금과 수용보상금을 혼동하는 경우가 많다. 협의취득은 매매의 실질이므로 물상대위 불가, 강제적 공용징수(수용)에 따른 보상금은 물상대위 가능으로 구분해야 한다.