〈종합〉

통정허위표시의 성립요건, 가장행위와 은닉행위의 관계, 그리고 제108조 제2항 선의의 제3자 범위를 종합적으로 묻는 문항이다. 특히 제3자 보호 규정을 누가 원용할 수 있는지(당사자에 한하지 않는다는 점)가 핵심 포인트다.

• 각 선지를 성립요건형(①)·효과형(②)·제3자 해당 여부형(③⑤)·대항력 주체형(④)으로 나눠 판단
• 가장행위-은닉행위 구분 논점으로 ②를 소거
• 대리인의 통정허위표시에서 본인은 제3자가 아니라는 판례 법리로 ③을 소거
• 가장소비대차 대여금채권의 선의 양수인은 판례상 제3자에 해당한다는 점으로 ⑤를 소거
• 남은 ④를 제108조 제2항의 조문 취지(무효 주장자 누구든 대항 불가)로 확인

〈정답 ④〉

통정허위표시의 무효는 상대방뿐 아니라 누구에게도 선의의 제3자에게는 대항할 수 없다는 것이 민법 제108조 제2항의 취지다.

• 제108조 제2항은 '허위표시 당사자'만이 아니라 그 무효를 주장하는 자 누구든지 선의의 제3자에게 대항하지 못한다는 뜻으로 해석됨(제3자 보호의 상대적 효력)
• 선의의 제3자는 선의로 추정되고, 그 무효를 주장하려는 자가 제3자의 악의를 증명해야 함(증명책임 전환)
• 따라서 허위표시 당사자든 그 밖의 제3자든, 선의의 제3자가 취득한 법률상 지위를 뒤집을 수 없다는 점에서 '그 누구도 대항할 수 없다'는 서술이 옳음

〈오답선지 해설〉

• ① ✕ 통정허위표시가 성립하려면 표의자가 진의와 다른 표시를 한다는 것을 상대방이 단순히 아는 것만으로는 부족하다. 상대방과 그렇게 하기로 서로 합의(통정)해야 한다. 상대방이 알기만 한 경우는 비진의표시의 문제이지 통정허위표시가 아니다.
• ② ✕ 가장행위(예: 매매) 뒤에 실제 의사인 은닉행위(예: 증여)가 숨어 있는 경우, 가장행위는 무효가 되지만 은닉행위는 그 자체 요건을 갖추면 유효하다. 가장행위의 무효가 은닉행위까지 당연히 무효로 만드는 것은 아니다.
• ③ ✕ 대리인이 대리권 범위 안에서 상대방과 통정허위표시를 한 경우, 법률효과는 본인에게 귀속되므로 본인은 허위표시의 당사자와 같은 지위에 있는 것으로 취급된다. 본인은 허위표시를 기초로 새로 이해관계를 맺은 자가 아니므로 제108조 제2항의 선의의 제3자에 해당하지 않는다.
• ⑤ ✕ 가장소비대차에 의한 대여금채권을 선의로 양수한 자는 허위표시를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자이므로 제108조 제2항이 보호하는 선의의 제3자에 해당한다.

〈선지교정〉

• ① ✎ 통정허위표시는 표의자가 진의와 다른 표시를 한다는 것에 관하여 상대방과 합의(통정)가 있어야 성립한다.
• ② ✎ 가장행위가 무효라도 은닉행위는 그 자체 요건을 갖추면 유효할 수 있다.
• ③ ✎ 대리인이 대리권의 범위 안에서 상대방과 통정허위표시를 한 경우, 본인은 선의의 제3자로서 그 유효를 주장할 수 없다.
• ⑤ ✎ 가장소비대차에 따른 대여금채권의 선의의 양수인은 민법 제108조 제2항에 따라 보호받는 제3자에 해당한다.