〈종합〉

저당권의 통유성·효력범위·일괄경매·법정지상권·제3취득자 보호를 종합적으로 묻는 문항이다. 특히 나대지에 저당권을 설정한 후 건물을 신축한 경우 저당권자의 동의가 있어도 법정지상권은 성립하지 않는다는 판례 법리가 핵심이다.

• 각 선지를 저당권의 목적물·성질(①②), 일괄경매의 효과(③), 법정지상권 성립요건(④), 제3취득자의 비용상환청구권(⑤)으로 나누어 조문·판례 요건과 대조한다

〈정답 ④〉

나대지 상태에서 저당권이 설정된 후 그 설정자가 건물을 지었다면, 저당권자가 신축에 동의했다는 사정만으로는 법정지상권이 성립하지 않는다. 저당권설정 당시 건물이 존재하지 않았다는 요건 결여를 동의로 메울 수는 없기 때문이다.

• 법정지상권(민법 제366조)은 저당권설정 당시 토지 위에 건물이 이미 존재할 것을 요건으로 한다 — 나대지에는 원칙적으로 성립하지 않음
• 저당권자가 신축에 동의했더라도 이는 법정지상권 성립요건인 '설정 당시 건물 존재'를 충족시키지 못하므로 법정지상권은 여전히 불성립
• 다만 이 경우 저당권자는 민법 제365조에 따라 토지와 신축건물을 일괄경매청구할 수 있을 뿐, 법정지상권 성립과는 별개의 문제

〈오답선지 해설〉

• ① ✕ 저당권은 부동산 외에 등기된 지상권·전세권도 목적물로 할 수 있다(민법 제371조). 전세권 역시 저당권의 객체가 될 수 있다.
• ② ✕ 저당권 설정은 소유자가 자기 소유 부동산 위에 새로운 담보물권을 창설하는 것으로, 기존 권리를 그대로 넘겨받는 이전적 승계가 아니라 원시적으로 권리를 발생시키는 설정적 승계에 해당한다.
• ③ ✕ 토지 저당권자가 제365조에 따라 토지와 건물을 일괄경매청구하더라도, 건물의 경매대가에 대해서는 우선변제를 받을 권리가 없다고 조문에서 명시하고 있다. 우선변제는 토지 경매대가에 한한다.
• ⑤ ✕ 저당물의 소유권을 취득한 제3취득자가 그 부동산의 보존을 위해 필요비를 지출한 때에는 민법 제367조에 따라 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다.

〈선지교정〉

• ① ✎ 전세권은 저당권의 객체가 될 수 있다.
• ② ✎ 저당권 설정은 권리의 설정적 승계에 해당한다.
• ③ ✎ 민법 제365조에 따라 토지와 건물의 일괄경매를 청구한 토지 저당권자라도 그 건물의 경매대가에서는 우선변제를 받을 수 없다.
• ⑤ ✎ 저당물의 소유권을 취득한 제3자가 그 저당물의 보존을 위해 필요비를 지출한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다.

〈함정〉

• 나대지 저당 후 신축에 저당권자가 동의했다는 사정을 '법정지상권 성립'으로 오해하기 쉽다 — 동의는 일괄경매청구권(제365조)의 요건도 아니고 법정지상권 요건도 채워주지 못한다. 법정지상권은 별개로 설정 당시 건물 존재를 요구한다.
• 일괄경매청구권을 행사하면 건물 경매대가에서도 우선변제를 받는다고 착각하기 쉽다 — 제365조 단서는 건물 대가에 대한 우선변제를 명문으로 배제한다.