〈종합〉

통정허위표시의 기본 효과(당사자 간 무효, 채권자취소권 대상)와 선의의 제3자 보호 요건·증명책임, 그리고 전득자의 지위까지 한 사례에 묶어 묻는 문항이다.

• 甲-乙 간 가장매도는 통정허위표시로 당사자 간 무효임을 확인(①)하고 사기적 재산처분이므로 채권자취소권 대상도 될 수 있음을 짚음(②)
• 丙의 선의 여부에 따른 소유권 취득 요건에서 과실 유무는 무관함을 확인(③)
• 악의 증명책임이 무효를 주장하는 측에 있음을 확인(④)
• 마지막으로 악의의 丙에서 선의의 丁으로 전득된 경우, 丁 본인의 선의로 독자적 보호가 인정되는지를 판단(⑤)

〈정답 ⑤〉

악의인 丙으로부터 부동산을 넘겨받은 丁이 그 사정을 몰랐다면, 丁은 자기 자신을 기준으로 제108조 제2항의 '선의의 제3자'에 해당해 소유권을 취득한다. 앞사람 丙이 악의였다는 사정이 뒤에 오는 丁 본인의 선의·악의 판단에 영향을 주지 않기 때문이다.

• 제108조 제2항은 허위표시의 무효를 '선의의 제3자'에게 대항하지 못한다고 정하는데, 여기서 제3자의 선의·악의는 각 제3자마다 개별적으로 판단한다
• 판례는 허위표시를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자가 스스로 선의라면, 그 앞의 전자(丙)가 악의였는지와 관계없이 제108조 제2항의 보호를 받는다고 본다
• 따라서 악의의 丙 → 선의의 丁으로 이어지는 사안에서 丁은 소유권을 취득하며, '취득하지 못한다'는 서술은 틀린 설명이다

〈오답선지 해설〉

• ① ○ 강제집행을 피하려고 짜고 한 가장매도는 상대방과 통정한 허위의 의사표시(제108조 제1항)이므로 甲과 乙 사이에서는 무효다.
• ② ○ 가장매도로 채무자의 재산이 형식상 빠져나가면 채권자를 해하는 재산권을 목적으로 한 법률행위에 해당할 수 있어, 채권자취소권(제406조 제1항)의 대상이 될 수 있다.
• ③ ○ 제108조 제2항의 선의의 제3자는 무과실까지 요구되지 않는다. 과실이 있어도 선의라면 보호되어 소유권을 취득한다.
• ④ ○ 제3자의 선의는 추정되므로, 허위표시의 무효를 주장하려는 측이 그 제3자가 악의였음을 증명해야 한다.

〈선지교정〉

• ⑤ ✎ 악의의 丙이 선의의 丁에게 X부동산을 매도하고 소유권이전등기를 해 주면, 丁은 스스로 선의의 제3자에 해당하여 소유권을 취득한다.

〈함정〉

• 악의자로부터 전득한 자는 앞사람의 악의를 그대로 승계한다고 생각해 선의의 전득자도 보호받지 못한다고 오판하기 쉽다 — 판례는 전득자 본인의 선의·악의를 독자적으로 판단한다.
• 선의의 제3자 보호에 무과실까지 요구된다고 낚이기 쉽다 — 과실 있어도 선의면 보호됨.
• 제3자가 자신의 선의를 입증해야 한다고 뒤집어 생각하기 쉽다 — 선의는 추정되고 악의 증명책임은 무효 주장자에게 있음.