〈종합〉

물권법정주의·1물1권주의·저당권의 성질(비점유담보물권)을 한 문항에 묶어, 관습법상 물권 인정 여부·공신의 원칙·1필 토지 일부에 대한 저당권 성립 가능성·집합물의 물권성을 판례·통설 결론으로 정확히 아는지 묻는다.

• 각 선지를 물권법정주의(제185조)·1물1권주의·저당권의 성질이라는 세 축으로 분류해 판단한다.
• 저당권은 점유 이전이 없는 담보물권이라는 성질에서 1필 토지 일부에 성립할 수 없다는 결론을 끌어낸다.

〈정답 ④〉

저당권은 점유를 수반하지 않는 담보물권이라 토지를 점유·이용할 필요가 없고, 그 특성상 1필 토지의 일부만을 객체로 삼아 등기·성립시킬 수 없다.

• 저당권은 지상권·전세권·임차권과 달리 목적물을 점유하지 않는 담보물권이다.
• 용익물권(지상권·전세권·임차권)은 토지의 일부를 점유·이용할 수 있어 1필 일부에도 성립 가능하지만, 저당권은 토지 전체(또는 특정 독립 부동산 단위)를 객체로 해야 한다.
• 1필 토지 일부에 저당권을 설정하려면 먼저 분필하여 별개 부동산으로 만들어야 하며, 분필 전에는 일부만의 저당권 성립이 인정되지 않는다.

〈오답선지 해설〉

• ① ✕ 물권법정주의를 정한 제185조는 물권의 근거를 '법률 또는 관습법'으로 규정한다. 분묘기지권처럼 관습법에 의한 물권도 판례상 인정된다.
• ② ✕ 저당권은 당사자 간 계약(법률행위)으로 설정되는 것이 원칙이지만, 법정저당권처럼 법률규정에 의해서도 성립할 수 있다.
• ③ ✕ 동산 물권변동과 달리 부동산 물권변동에는 공신의 원칙이 인정되지 않는다. 등기를 믿고 거래했더라도 진정한 권리자가 아니면 보호받지 못하는 것이 원칙이다.
• ⑤ ✕ 1물1권주의의 예외로, 물건의 집단(집합물)에도 일정한 요건 아래 하나의 물권이 성립할 수 있다.

〈선지교정〉

• ① ✎ 관습법에 의한 물권도 인정된다.
• ② ✎ 저당권은 법률규정에 의해서도 성립할 수 있다.
• ③ ✎ 부동산 물권변동에 관해서는 공신의 원칙이 인정되지 않는다.
• ⑤ ✎ 물건의 집단에 대해서도 하나의 물권이 성립하는 경우가 있다.

〈함정〉

• 저당권을 지상권·전세권 등 용익물권과 같은 선상에 두고 토지 점유·1필 일부 성립이 가능하다고 착각하기 쉽다 — 저당권은 비점유 담보물권이라는 성질에서 반대로 기억해야 한다.
• 관습법상 물권을 아예 부정하는 서술이 그럴듯해 보이지만, 제185조 자체가 관습법을 근거로 명시하고 분묘기지권이 그 실례다.