〈종합〉

분묘기지권이 등기 없이 성립하는 관습법상 물권임을 아는지, 취득 유형(승낙형·시효형·양도형)에 따라 지료 발생 시점과 지료약정의 대인적 효력이 어떻게 달라지는지를 구별하는 문제다.

• ㄱ: 분묘기지권 성립요건에 등기가 필요한지 확인 — 관습법상 물권으로 등기 불요
• ㄴ: 승낙형에서 전 소유자와 맺은 지료약정이 채권적 효력에 불과한지, 토지 승계인에게도 미치는지 확인
• ㄷ: 양도형에서 지료지급의무의 발생 시점이 '성립 시'인지 '청구 시'인지 시효형과 비교해 확인

〈정답 ②〉

자기 소유 토지에 분묘를 설치한 사람이 이장 특약 없이 토지를 양도해 분묘기지권을 취득한 경우(양도형), 지료는 분묘기지권이 성립한 때부터 발생한다.

• 양도형 분묘기지권: 자기 땅에 분묘를 설치한 사람이 이를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않으면 분묘기지권이 성립한다
• 시효취득형은 토지소유자가 지료를 청구한 날부터 지료의무가 발생하지만, 양도형은 이와 달리 분묘기지권이 성립한 때부터 곧바로 지료지급의무가 발생한다는 것이 판례 태도

〈오답선지 해설〉

• ㄱ ✕ 분묘기지권은 관습법상 인정되는 물권으로 등기 없이 성립하고 제3자(토지매수인 등)에게도 대항할 수 있다. 성립요건은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추는 것뿐이며, 등기는 요건이 아니다.
• ㄴ ✕ 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우 지료 지급 여부와 범위는 설치 당시 토지소유자와의 합의로 정해지는데, 이 합의는 당사자 사이의 채권적 합의에 불과하다. 따라서 그 존부·범위에 관한 효력은 원칙적으로 토지의 특정승계인에게 미치지 않는다.

〈선지교정〉

• ㄱ ✎ 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추면 등기 없이도 성립한다.
• ㄴ ✎ 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치함으로써 분묘기지권을 취득한 경우, 설치할 당시 토지소유자와의 합의에 의하여 정한 지료지급의무의 존부나 범위의 효력은 그 토지의 승계인에게도 미친다고 볼 수 없다.

〈함정〉

• 시효취득형(20년 점유)은 지료 청구일부터, 양도형(자기 땅에 설치 후 이장특약 없이 양도)은 분묘기지권 성립 시부터 지료가 발생한다는 두 시점을 서로 바꿔 내는 함정에 주의
• 분묘기지권을 등기해야 성립한다고 서술하는 함정 — 관습법상 물권으로 등기 없이 성립·대항한다는 점을 기억
• 승낙형 지료약정을 물권적 효력으로 착각해 토지 승계인에게도 당연히 미친다고 보는 함정 — 채권적 효력에 불과함을 구별할 것