〈종합〉

제366조 법정지상권의 성립요건 중 '저당권설정 당시 건물 존재' 요건을 가설건축물·무허가건물·나대지 신축 동의라는 세 가지 사례에 적용해 성립 여부를 판단하는 문항이다.

• 각 보기를 '저당권설정 당시 건물이 존재했는가', '건물의 실체성·허가 여부가 요건인가', '나대지 후 신축에 동의가 있으면 결론이 달라지는가'로 나누어 판단
• 가설건축물은 영속성이 없어 건물 요건 미충족(ㄱ 성립요건 결여), 무허가건물은 허가 여부가 요건이 아니므로 성립(ㄴ은 틀림), 나대지 신축 동의는 일괄경매권만 발생시키고 법정지상권 성립을 좌우하지 않음(ㄷ 불성립)

〈정답 ④〉

저당권설정 당시 건물이 없었거나 일시사용 가설건축물만 있던 경우에는 법정지상권이 성립할 수 없고, 나대지에 저당권을 설정한 후 신축에 저당권자가 동의했더라도 법정지상권은 성립하지 않는다.

• 법정지상권은 저당권설정 당시 토지 위에 건물이 '존재'할 것을 요건으로 함(제366조) — 일시사용을 위한 가설건축물은 영속적 건물로 볼 수 없어 이 요건을 충족하지 못하므로 불성립(ㄱ)
• 나대지에 저당권을 설정받은 후 건물이 신축된 경우 원칙적으로 법정지상권이 성립하지 않음 — 저당권자가 신축에 동의했다는 사정만으로 이 결론이 달라지지 않고, 저당권자는 대신 토지·건물 일괄경매를 청구할 수 있을 뿐(제365조)이므로 ㄷ도 불성립

〈오답선지 해설〉

• ㄴ ✕ 법정지상권의 건물 요건은 저당권설정 당시 건물이 실제로 존재했는지만 따진다. 허가 여부나 등기 여부는 문제되지 않으므로 무허가건물이라도 법정지상권은 성립한다.

〈선지교정〉

• ㄴ ✎ 토지에 관한 저당권설정 당시 존재하였던 건물이 무허가건물인 경우에도, 법정지상권은 성립한다.

〈함정〉

• '저당권자가 신축에 동의했다면 법정지상권도 성립한다'고 착각하기 쉽다. 동의는 일괄경매청구권(제365조) 행사를 가능하게 할 뿐, 나대지 저당 후 신축이라는 사실 자체를 바꾸지 못하므로 법정지상권은 여전히 불성립이다.
• '무허가·미등기 건물은 법정지상권 대상이 아니다'로 오해하기 쉽다. 건물의 실체가 저당권설정 당시 존재했는지만 보므로 허가·등기 유무는 무관하게 성립한다.