〈종합〉

근저당권의 성립(제3자 설정 가능 여부)과 확정 전 변경 가능성, 채권최고액에 이자가 포함되는지를 묻는 기본 이론 확인 문항이다.

• ㄱ은 물상보증 개념으로 제3자도 근저당권 설정자가 될 수 있음을 확인
• ㄴ은 확정 전 근저당권의 유동성(채무 소멸·이전이 영향 없음)에서 채무자 변경 가능성을 도출
• ㄷ은 제357조 제2항의 문언(이자는 최고액에 산입)으로 바로 오류를 판별

〈정답 ③〉

채무자가 아닌 제3자도 물상보증인으로서 근저당권을 설정할 수 있고, 피담보채무가 확정되기 전에는 기본계약의 당사자인 채무자를 자유롭게 변경할 수 있다.

• 근저당권은 저당권설정자(소유자)와 채무자가 반드시 같을 필요가 없다 — 제3자가 자기 소유 부동산을 채무자의 채무를 위해 담보로 제공하는 물상보증이 유효하다.
• 제357조 제1항 2문: 확정 전 채무의 소멸·이전은 근저당권에 영향을 주지 않는다 — 이는 확정 전 근저당권이 특정 채무자·채무에 고정되지 않고 유동적임을 전제하므로, 그 유동성의 연장선에서 채무자 변경도 당사자 합의로 가능하다.

〈오답선지 해설〉

• ㄷ ✕ 제357조 제2항은 '채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다'고 명시한다. 즉 이자도 채권최고액 범위 안에서 담보되는 것이지 최고액과 별도로 추가 보호받는 게 아니다.

〈선지교정〉

• ㄷ ✎ 근저당권에 의해 담보될 채권최고액에 채무의 이자는 포함된다.

〈함정〉

• 채권최고액에 '이자는 포함되지 않는다'는 식으로 뒤집어 내는 게 단골 함정 — 제357조 제2항상 이자는 최고액에 산입된다는 점을 기억할 것
• 확정 전 채무자 변경이 불가능하다고 오인하기 쉬운데, 확정 전에는 근저당권이 유동적 채권 관계를 담보하므로 채무자·채무 내용을 자유로이 바꿀 수 있다