〈종합〉

계약체결상의 과실책임(민법 제535조)의 성립요건인 '원시적·객관적·전부 불능'을 세 가지 사례에 대입해 적용 여부를 판별하는 문항이다. 다만 ㄱ의 정오에 다툼이 있어 출제기관이 전 항을 정답으로 처리한 특이 사례다.

• 각 보기의 사안이 원시적·전부 불능인 계약 체결에 해당하는지 먼저 구분한다
• 수량지정매매의 면적 미달은 원시적 일부불능이지만 판례상 담보책임 영역으로 처리됨을 구분한다(ㄴ)
• 목적물 전부 멸실을 모르고 계약을 체결한 경우는 제535조의 전형적 적용 사례로 판단한다(ㄷ)

〈정답 ①·②·③·④·⑤〉

수량지정매매에서 실제면적이 계약면적에 미달하는 경우는 원시적 일부불능이지만, 판례는 이를 담보책임(제574조) 문제로 처리할 뿐 계약체결상 과실책임을 인정하지 않는다. 목적물이 계약체결 전에 이미 전부 멸실된 경우는 원시적·객관적·전부불능에 해당하여 이를 알았거나 알 수 있었던 자는 상대방의 신뢰이익을 배상해야 한다(제535조 제1항). ㄱ은 통상 계약불성립에 대해 계약체결상 과실책임을 부정하는 견해가 다수이나, 판례상 다툼의 여지가 있어 시행처가 전항을 정답으로 처리한 것으로 보인다.

• ㄴ: 수량지정매매에서 실제면적이 계약면적에 미달하는 부분은 계약체결 당시부터 존재하지 않았던 것이어서 원시적 일부불능에 해당하지만, 판례는 이를 계약체결상 과실책임이 아니라 민법 제574조(경매 이외의 매도인의 담보책임 준용)에 따른 담보책임으로 처리한다
• ㄷ: 계약체결 전 목적물이 전부 멸실된 경우는 계약의 목적이 원시적·객관적·전부 불능인 경우에 해당하여 제535조 제1항의 요건을 그대로 충족하고, 불능을 알았거나 알 수 있었던 상대방에게 신뢰이익 배상을 구할 수 있다
• ㄱ: 계약이 의사불합치로 불성립한 경우 계약체결상 과실책임 인정 여부는 학설·판례상 다툼이 있는 영역이어서, 이 다툼을 반영해 시행처가 전 항을 정답으로 인정한 것으로 보인다

〈오답선지 해설〉

• ㄴ ○ 실제면적이 계약면적에 미달하는 부분은 계약체결 당시부터 존재하지 않았던 것이므로 그 자체로는 원시적 일부불능에 해당한다. 그러나 판례는 이를 목적물 전체가 불능인 경우와 달리 취급해 계약체결상 과실책임을 묻지 않고, 민법 제574조에 따른 담보책임(권리의 일부가 타인에게 속하는 경우의 담보책임 준용)의 문제로 처리한다.
• ㄷ ○ 매매목적물이 계약체결 전에 이미 전부 멸실되었다면 그 계약의 목적은 원시적·객관적·전부 불능에 해당한다. 이 사실을 알았거나 알 수 있었던 자는 상대방이 계약의 유효를 믿었음으로 인해 받은 손해, 즉 신뢰이익을 배상해야 한다(제535조 제1항).

〈함정〉

• 수량지정매매의 면적 미달을 '원시적 불능이 아니다'라고 단정하면 오히려 틀린다 — 원시적 일부불능은 맞지만, 판례가 담보책임 영역으로 처리해 계약체결상 과실책임을 인정하지 않는다는 것이 정확한 구별 지점이다
• 목적물의 원시적 전부 멸실(ㄷ)과 후발적 멸실(위험부담·이행불능 영역)을 구별하지 못하면 적용 조문을 잘못 짚게 된다