〈종합〉

지상권·전세권 같은 용익물권과 저당권 같은 담보물권을 '토지를 점유할 권리가 있는가'라는 기준으로 구별시키는 물권법 총론 문제다.

• 각 물권의 근거 조문에서 '점유'라는 표현이 권리 내용에 들어있는지 확인
• 저당권은 점유이전 없이 성립한다는 제356조 문구로 점유권 부재를 확정
• 전세권·지상권은 목적물 사용·수익을 위해 점유가 당연히 전제된다는 점을 조문으로 대조

〈정답 ①〉

저당권은 채무자·제삼자가 점유를 이전하지 않고 담보로 제공한 부동산 위에 성립하는 권리라, 저당권자에게는 토지를 점유할 권리가 아예 주어지지 않는다.

• 민법 제356조 — 저당권자는 채무자 또는 제3자가 '점유를 이전하지 아니하고' 제공한 부동산에서 우선변제권만 가짐
• 저당권은 담보물권으로서 목적물의 사용·수익·점유가 아니라 교환가치만을 지배하는 가치권 — 토지를 점유할 권리 없음
• 전세권(제303조)·지상권(제279조)은 모두 용익물권으로 목적물을 사용하기 위해 점유가 전제되므로 대비됨

〈오답선지 해설〉

• ㄴ ○ 전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 용도에 따라 사용·수익하는 권리를 가진다(제303조 제1항). 점유가 권리 내용에 명시되어 있다.
• ㄷ ○ 지상권자는 건물이나 수목을 소유할 목적으로 타인의 토지를 사용하는 권리를 가진다(제279조). 사용을 위해서는 당연히 토지 점유가 수반된다.

〈선지교정〉

• ㄱ ✎ 저당권자는 부동산의 점유를 이전받지 않고 담보로만 제공받으므로 그 부동산을 점유할 권리가 인정되지 않는다.

〈함정〉

• 저당권을 '부동산에 대한 권리'라는 이유로 점유 가능 물권으로 착각하기 쉬운데, 저당권은 담보물권이라 점유이전이 배제된 채 성립한다는 제356조 문구를 기억해야 구별된다.