0시작하기 전에 — 용어 4개

0시작하기 전에 — 용어 4개

이 절에서는 1절부터 설명 없이 사용할 용어를 정리합니다. 먼저 이 단원이 어디를 다루는지를 정하는 용익권과 담보권(§0-1), 이 단원 전체를 떠받치는 필요적 등기사항과 임의적 등기사항(§0-2), 모든 권리등기에 공통으로 들어가는 법 제48조의 등기사항(§0-3), 마지막으로 5절부터 쓰이는 피담보채권과 물상보증인(§0-4)입니다.

0-1용익권과 담보권 — 이 단원의 범위

「소유권에 관한 등기」에서 등기의 대상이 되는 권리를 정한 법 제3조를 읽었습니다. 그 조문을 다시 봅니다.

8가지 가운데 제1호 소유권은 앞 단원이 다루었고, 이 단원이 맡는 것은 제2호부터 제5호까지와 제8호입니다. 이 5가지 권리는 모두 남의 부동산에 대하여 가지는 권리라는 점이 같습니다. 그리고 그 자리도 법이 따로 정해 두었습니다.

5가지 권리는 남의 부동산을 어떻게 쓰려고 하는지에 따라 두 가지로 나뉩니다.

• 용익권(用益權) — 남의 부동산을 직접 사용하고 수익하기 위한 권리입니다. 「용익」은 사용(使用)과 수익(收益)을 줄인 말입니다. 지상권·지역권·전세권·임차권이 여기에 해당합니다.
• 담보권(擔保權) — 남의 부동산을 직접 쓰려는 것이 아니라, 돈을 빌려주면서 갚지 않을 때 그 부동산을 팔아 우선하여 돈을 받기 위한 권리입니다. 저당권과 근저당권이 여기에 해당합니다.

민법이 각 권리의 내용을 정한 조문을 나란히 놓으면 이 차이가 그대로 나타납니다.

지상권자는 그 토지를 쓰지만, 저당권자는 그 부동산을 넘겨받지도 않고 쓰지도 않습니다. 저당권자가 가진 것은 갚지 않을 때 그 부동산을 팔아 먼저 받을 권리입니다.

여기서 임차권의 자리를 짚어 두어야 합니다. 지상권·지역권·전세권은 물권이지만, 임차권은 물권이 아니라 채권입니다.

임대차는 빌려주기로 하는 약속이고, 임차인이 가지는 것은 임대인에게 「쓰게 해 달라」고 요구할 권리입니다. 물건을 직접 지배하는 권리가 아니므로 원래는 등기할 대상이 아닙니다. 그런데도 법 제3조 제8호가 임차권을 등기 대상으로 올려놓았고, 민법이 그 절차까지 정하고 있습니다.

곧 임차권은 등기하면 제3자에게도 주장할 수 있게 됩니다. 그래서 임차권도 지상권·지역권·전세권과 함께 4절까지에서 다룹니다. 성질은 다르지만 등기의 방식은 같은 틀을 씁니다.

법 제3조 제6호의 권리질권과 제7호의 채권담보권도 을구에 기록되지만, 13개년 동안 이 두 가지를 정면으로 물은 문항은 없습니다. 저당권과 이어지는 범위에서 §5-7이 다룹니다.

0-2필요적 등기사항과 임의적 등기사항

이 단원의 25문항이 거듭 물은 것은 「이것을 기록하는가」입니다. 그 물음에 답하려면 등기사항을 나누는 기준부터 알아야 합니다.

등기사항이란 등기관이 등기기록에 기록하는 사항을 말합니다. 무엇을 기록할지는 법이 권리마다 따로 정해 두었는데, 그 조문들이 모두 같은 틀로 쓰여 있습니다. 지상권의 등기사항을 정한 조문을 예로 봅니다.

조문이 세 부분으로 되어 있습니다. 본문이 "다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다"고 하고, 단서가 "다만, 제3호부터 제5호까지는 … 경우에만 기록한다"고 하여 그중 일부를 떼어 냅니다. 이 구조에서 등기사항이 세 종류로 나뉩니다.

• 필요적 등기사항 — 단서에 걸리지 않는 사항입니다. 약정이 있든 없든 항상 기록합니다. 제69조에서는 제1호 목적과 제2호 범위입니다.
• 임의적 등기사항 — 단서가 떼어 낸 사항입니다. 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록합니다. 제69조에서는 제3호 존속기간, 제4호 지료와 지급시기, 제5호 구분지상권의 사용 제한 약정입니다.
• 부동산의 일부일 때 기록하는 사항 — 제6호 도면의 번호입니다. 단서의 범위 밖에 있으므로 약정과는 관계가 없고, 설정 범위가 부동산의 일부이면 기록합니다.

등기원인이란 그 등기를 하게 된 원인이 되는 법률행위나 사실을 말합니다. 지상권설정등기의 등기원인은 지상권설정계약이고, 「등기원인에 그 약정이 있는 경우」란 그 계약에서 존속기간이나 지료를 정해 두었다는 뜻입니다.

이 구분을 시험이 어떻게 쓰는지는 절마다 나오지만, 먼저 끊어 두어야 할 오해가 세 가지 있습니다. 세 가지 모두 기출이 실제로 쓴 것입니다.

첫째, 임의적 등기사항은 「등기할 수 없는 사항」이 아닙니다. 2018-21 ②는 근저당권의 존속기간을 두고 "등기할 수 없다"고 했고, 2020-23 ①은 "등기사항이 아니다"라고 했습니다. 둘 다 틀린 서술입니다. 존속기간은 법 제75조 제2항 제4호가 정한 등기사항이고, 다만 약정이 있을 때 기록하는 것입니다.

둘째, 임의적 등기사항도 약정이 있으면 기록해야 합니다. 「임의적」이라는 이름 때문에 등기관이 기록할지 말지를 고른다고 읽기 쉽지만 그렇지 않습니다. 조문은 "그 약정이 있는 경우에만 기록한다"이지 "기록할 수 있다"가 아닙니다. 2021-18 ②는 전세권설정계약에서 기간을 2년으로 정한 사안을 주고 "등기관은 존속기간을 기록하여야 한다"고 물었는데, 이것은 옳은 서술입니다.

셋째, 임의적 등기사항을 기록하지 않아도 그 등기 자체는 유효합니다. 2020-18 ③은 차임지급시기에 관한 약정이 있는데도 임차권등기에 이를 기록하지 않은 경우를 물었고, 등기는 유효하다는 것이 정답입니다.

정리하면 「필요적·임의적」은 기록의 조건을 나누는 말이지, 기록할 수 있는지를 나누는 말이 아닙니다.

0-3법 제48조 — 모든 권리등기에 공통으로 기록하는 것

§0-2에서 본 제69조는 "제48조에서 규정한 사항 외에"로 시작했습니다. 이 단원에 나오는 등기사항 조문이 모두 그렇습니다. 그러니 제48조를 먼저 읽어야 합니다.

이 5가지는 소유권이든 저당권이든 권리에 관한 등기라면 언제나 들어갑니다. 그래서 제69조 이하의 조문은 이것을 되풀이하지 않고 "제48조에서 규정한 사항 외에"라고만 적은 뒤 그 권리에만 있는 사항을 열거합니다. 열거되지 않았다고 해서 기록하지 않는 것이 아닙니다.

여기서 한 조문만 다르게 쓰여 있다는 점을 확인해 두어야 합니다. 이 단원의 등기사항 조문이 제48조를 어떻게 끌어 쓰는지 모아 보면 다음과 같습니다.

지역권을 정한 제70조만 제48조 제1항을 제1호부터 제4호까지로 끊어 인용하고 있습니다. 제5호 권리자가 그 범위 밖에 있으므로, 승역지의 등기기록에는 「지역권자」를 기록하지 않습니다. 2025-19가 정면으로 물은 것이 이것입니다. 자세한 내용은 2절에서 봅니다.

0-4피담보채권 · 저당권설정자 · 물상보증인

5절부터는 담보권을 다룹니다. 그 전에 용어를 정해 둡니다.

채권이란 어떤 사람에게 무엇을 해 달라고 요구할 수 있는 권리이고, 요구할 수 있는 사람이 채권자, 응해야 하는 사람이 채무자입니다. 돈을 빌려주었다면 빌려준 사람이 채권자, 빌린 사람이 채무자입니다.

• 피담보채권(被擔保債權) — 담보되는 채권, 곧 저당권이 지키고 있는 채권입니다. 1억 원을 빌려주면서 저당권을 설정했다면 그 1억 원을 돌려받을 채권이 피담보채권입니다.
• 저당권설정자 — 자기 부동산에 저당권을 설정해 준 사람, 곧 그 부동산의 소유자입니다.
• 물상보증인(物上保證人) — 남의 채무를 위하여 자기 부동산에 저당권을 설정해 준 사람입니다. 아들이 빌린 돈을 담보하려고 아버지가 자기 땅에 저당권을 설정해 주었다면 아버지가 물상보증인입니다.

여기서 알아 둘 것은 채무자와 저당권설정자가 같은 사람일 수도 있고 다를 수도 있다는 점입니다. 자기가 빌리고 자기 땅에 저당권을 설정하면 두 사람이 같고, 물상보증인이 설정해 주면 다른 사람입니다. 채무자를 등기기록에 반드시 적도록 한 규정(법 제75조 제1항 제2호)이 여기에서 나오고, 시험이 이것을 되풀이해 묻습니다(§5-3).

한 가지 더 정해 둡니다. 대위변제(代位辨濟)란 채무자가 아닌 사람이 채무자를 대신하여 갚는 것을 말합니다. 대신 갚은 사람은 그만큼 채권자가 가지고 있던 권리를 넘겨받는데, 저당권도 함께 넘어옵니다. 일부만 갚았으면 저당권도 그만큼만 넘어오므로 저당권 일부이전등기를 하게 됩니다(법 제79조, §5-6).