0시작하기 전에 — 용어 15개
이 단원의 조문은 짧습니다. 해제의 효과를 정한 제548조는 두 개 항이고, 해지의 효과를 정한 제550조는 한 문장입니다. 그런데 그 짧은 문장을 읽으려면 해제 · 해지 · 취소 · 무효 · 소급효 · 원상회복 · 최고 · 선의라는 용어를 알아야 하고, 이 가운데 여럿은 일상에서 쓰는 뜻과 민법에서 쓰는 뜻이 다릅니다. 이 절에서는 이 단원을 학습하기 위해 먼저 이해해야 할 용어 15개를 정리합니다.
0-1계약을 없애는 4가지 말 — 해제 · 해지 · 취소 · 무효
네 가지 모두 결과만 보면 「계약이 없어진다」로 보입니다. 그런데 왜 없어지는지와 언제부터 없어지는지가 서로 다릅니다.
| 용어 | 계약이 처음에 유효했나 | 없애는 이유 | 언제부터 없어지나 |
|---|---|---|---|
| 무효 | 아니다 — 처음부터 효력이 없다 | 반사회질서 · 불공정 등 계약 자체의 흠 | 처음부터 없었다 |
| 취소 | 그렇다 | 착오 · 사기 · 강박 · 제한능력 — 계약할 때의 흠 | 처음으로 거슬러 올라가 없어진다 |
| 해제 | 그렇다 | 채무불이행 — 계약한 뒤에 생긴 사정 | 처음으로 거슬러 올라가 없어진다 |
| 해지 | 그렇다 | 계속되는 계약을 그만두려는 사정 | 앞으로만 없어진다 |
- 무효는 아무도 무엇을 하지 않아도 이미 그렇습니다. 나머지 세 가지는 누군가 그렇게 하겠다는 의사표시를 해야 효력이 생깁니다.
- 취소와 해제를 구분하는 것은 흠이 생긴 때입니다. 계약할 때 이미 있던 흠이면 취소이고, 계약한 뒤에 상대방이 약속을 지키지 않아 생긴 사정이면 해제입니다.
- 해제와 해지를 구분하는 것은 계약의 종류입니다. 매매처럼 한 번 주고받으면 끝나는 계약은 해제하고, 임대차처럼 관계가 이어지는 계약은 해지합니다.
이 단원이 다루는 것은 해제와 해지입니다. 취소는 제4단원 「법률행위의 무효와 취소」의 내용이지만, 이 단원에서 해제한 뒤에 다시 취소할 수 있는가를 묻는 문항이 3개년에 나왔으므로 2절에서 다시 살펴봅니다.
0-2소급효와 장래효 — 언제부터 없어지는가
소급효(遡及效)란 효력이 과거로 거슬러 올라가는 것입니다. 계약을 해제하면 그 계약은 해제한 시점부터 없어지는 것이 아니라 처음부터 없었던 것으로 다루어집니다.
장래효란 지금부터 앞으로만 효력이 없어지는 것입니다. 해지가 그렇습니다. 이미 지나간 기간의 계약관계는 그대로 유효하고, 앞으로의 관계만 끊어집니다.
- 1년짜리 임대차를 6개월 만에 해지하면 지나간 6개월 동안 임차인이 그 집에 산 것은 적법하고, 그 6개월분 차임도 정당하게 받은 것입니다. 앞으로의 6개월만 없어집니다.
- 매매계약을 해제하면 이미 넘어간 소유권도 이미 지급한 대금도 처음부터 오간 적이 없었던 것으로 다루어집니다. 그래서 서로 돌려주어야 합니다.
0-3원상회복 — 되돌려 놓는다는 것
원상회복이란 계약이 없었던 상태로 서로를 되돌려 놓는 것입니다. 받은 물건이 있으면 물건을 돌려주고, 받은 돈이 있으면 돈을 돌려줍니다. 해제의 소급효가 만들어 내는 의무이고, 민법 제548조 제1항이 이것을 정하고 있습니다.
원상회복은 부당이득의 반환과 닮았지만 범위가 다릅니다. 부당이득이란 받을 이유가 없는데도 얻은 이익을 돌려주는 것을 말합니다. 부당이득은 지금 남아 있는 이익만 돌려주면 되는 경우가 있는데, 원상회복은 받은 것 전부를 돌려주어야 합니다. 이 차이가 2013-67 ③에서 출제되었습니다.
0-4최고 — 「가장 높다」는 뜻이 아닙니다
최고(催告)란 상대방에게 「약속한 것을 이행하라」고 요구하는 것입니다. 일상에서 쓰는 「최고급」·「최고 기록」의 최고(最高)와 한자가 다르고 뜻도 다릅니다.
민법에서 최고는 해제하기 전에 한 번 더 기회를 주는 절차입니다. 상대방이 약속을 지키지 않을 때 곧바로 계약을 없애 버리는 것이 아니라, 기간을 정해 이행을 요구하고 그래도 하지 않으면 그때 해제합니다. 그런데 최고를 하지 않아도 되는 경우가 있고, 그것이 이 단원에서 4문항(2017-73 · 2018-70 · 2020-70 · 2022-68)에 걸쳐 출제되었습니다.
0-5이행지체 · 이행불능 · 이행거절 — 약속을 지키지 않는 3가지 모습
해제권이 생기는 이유는 상대방이 약속을 지키지 않았기 때문입니다. 그런데 지키지 않는 모습이 세 가지로 나뉘고, 모습에 따라 해제하는 방법이 달라집니다.
| 용어 | 어떤 상태인가 | 예 |
|---|---|---|
| 이행지체 | 할 수는 있는데 약속한 때를 넘겼다 | 잔금 지급일이 지났는데 대금을 내지 않는다 |
| 이행불능 | 더 이상 할 수 없게 되었다 | 팔기로 한 건물이 불타 없어졌다 |
| 이행거절 | 할 수는 있는데 하지 않겠다고 밝혔다 | 「그 계약은 없던 것으로 하겠다」고 통보했다 |
이행불능은 물리적으로 불가능한 것만 말하지 않습니다. 판례는 거래의 관념에 비추어 채권자가 이행을 기대할 수 없는 상태이면 이행불능으로 봅니다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결). 팔기로 한 부동산을 다른 사람에게 넘겨 등기까지 마쳐 준 경우가 그렇습니다.
0-6선의와 악의 · 제3자 — 일상어의 뜻이 아닙니다
민법에서 이 세 용어는 일상에서 쓰는 뜻과 완전히 다릅니다. 뜻을 모른 채 읽으면 문장 전체를 반대로 이해하게 됩니다.
| 용어 | 일상에서 쓰는 뜻 | 민법에서 쓰는 뜻 |
|---|---|---|
| 선의(善意) | 착한 마음 | 그 사실을 모르는 것 |
| 악의(惡意) | 나쁜 마음 | 그 사실을 아는 것 |
| 제3자 | 관계없는 사람 | 그 계약의 두 당사자가 아니면서 그 계약에 이해관계를 가진 사람 |
- 「선의의 제3자」는 「착한 제3자」가 아니라 「그 사정을 모르고 있던 제3자」입니다.
- 제3자가 누구인지는 조문마다 범위가 다릅니다. 이 단원의 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자는 아무나 해당하지 않고, 판례가 요구하는 조건을 갖춘 사람만 해당합니다. 3절 전체가 그 조건을 다룹니다.
「대항한다」도 함께 알아 두어야 합니다. 맞서 싸운다는 뜻이 아니라, 자기 권리를 주장해서 상대방이 그것을 부인하지 못하게 하는 것을 말합니다.
0-7이 단원의 표기 — 甲·乙·丙과 사건번호
기출 문항은 등장인물을 한자 기호로 씁니다. 甲은 갑, 乙은 을, 丙은 병으로 읽습니다. 시험 원문의 표기이므로 그대로 씁니다. 대체로 甲이 먼저 나온 사람(매도인·본인), 乙이 그 상대방(매수인), 丙이 나중에 등장한 제3자입니다. 다만 문항마다 배역이 다르므로 발문에서 각자가 무엇인지를 반드시 확인해야 합니다.
이 책에 나오는 사건번호는 근거를 밝히려고 적은 것이고, 외울 필요는 없습니다. 이 단원의 기출 17문항에서 사건번호를 묻거나 선지에 적어 놓은 문항은 하나도 없습니다.