0시작하기 전에 — 용어 6개

0시작하기 전에 — 용어 6개

이 단원의 조문은 짧습니다. 동시이행의 항변권은 두 개 항, 위험부담은 두 개 조문, 제3자를 위한 계약은 네 개 조문입니다. 그런데 그 짧은 문장이 쌍무계약 · 채권자 · 채무자 · 이행불능 · 변제기라는 용어 위에 서 있어서, 이 용어들의 뜻을 정확히 나누지 못하면 조문을 읽어도 누구에 관한 것인지 알 수 없습니다. 이 절에서는 이 단원을 학습하기 위해 먼저 이해해야 할 용어 6개를 정리합니다.

0-1쌍무계약과 서로 대가가 되는 의무

쌍무계약은 당사자 양쪽이 서로 대가가 되는 의무를 지는 계약입니다. 제12단원 「계약의 성립」에서 배운 대로 매매 · 교환 · 임대차 · 도급이 여기에 해당합니다. 매도인은 소유권을 넘길 의무를 지고 매수인은 대금을 지급할 의무를 지는데, 두 의무는 서로가 서로의 대가로 맺어져 있습니다.

이 단원의 1절부터 3절까지는 쌍무계약에서만 문제가 됩니다. 한쪽만 의무를 지는 편무계약에서는 마주 놓을 상대 의무가 없기 때문입니다.

서로 대가가 되는 두 의무 사이의 관계를 견련관계라고 부릅니다. 한자 그대로는 「서로 매여 있는 관계」라는 뜻이고, 민법은 이 매여 있음을 세 국면에서 처리합니다.

「대가관계」라는 말은 이 단원에서 두 가지 뜻으로 쓰입니다. 1절에서는 방금 본 것처럼 서로 대가가 되는 두 의무 사이를 가리키고, 4절에서는 요약자와 수익자 사이의 관계를 가리키는 고유명사입니다. 뜻이 겹치지 않도록 1절과 2절에서는 「서로 대가가 되는 의무」 · 「견련관계」로 적고, 「대가관계」라는 말은 4절에서만 씁니다.

0-2채권자와 채무자 — 어느 의무를 말하느냐에 따라 뒤바뀝니다

채권자는 이행을 요구할 수 있는 사람이고 채무자는 이행해야 하는 사람입니다. 여기까지는 어렵지 않습니다. 어려운 것은 쌍무계약에서는 두 사람이 각각 채권자이면서 동시에 채무자라는 점입니다.

甲이 X토지를 乙에게 팔았다고 해 봅니다. 의무는 두 개이고, 의무마다 누가 채권자이고 누가 채무자인지가 뒤바뀝니다.

2절의 조문을 읽을 때 이것이 문제가 됩니다. 제537조는 「채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다」고 정하는데, 여기서 말하는 채무자는 없어진 그 의무를 지고 있던 사람을 가리킵니다. X토지가 불타 없어져서 소유권이전의무가 이행할 수 없게 되었다면 그 의무의 채무자는 甲이고, 그래서 甲이 乙에게 대금을 청구하지 못하게 됩니다.

조문에 「채무자」라고 적혀 있으면 「무엇을 못 하게 된 사람인가」를 먼저 확인합니다. 甲이라고 외워 두면 다음 문항에서 그 사람이 매수인으로 바뀌었을 때 결론이 반대로 나옵니다.

0-3항변권 — 「대항한다」는 맞서 싸운다는 뜻이 아닙니다

항변권은 상대방의 청구가 정당하더라도 일정한 사유를 들어 그 이행을 거절할 수 있는 권리입니다. 상대방의 권리 자체를 없애는 것이 아니라 지금 당장 이행하지 않아도 되게 막아 두는 힘입니다.

대항한다는 일상어에서는 맞서 싸운다는 뜻이지만, 민법에서는 자기의 권리나 사유를 주장해서 상대방이 그것을 부인하지 못하게 하는 것을 말합니다. 「낙약자는 기본관계의 항변으로 수익자에게 대항할 수 있다」는 문장은 낙약자가 수익자와 다툰다는 말이 아니라, 낙약자가 그 사유를 들면 수익자가 그것을 무시할 수 없다는 뜻입니다.

항변권에는 성질이 다른 두 종류가 있습니다.

동시이행의 항변권은 연기적 항변권입니다. 상대방의 권리를 없애는 것이 아니라 「당신이 먼저 이행하지 않으면 나도 하지 않겠다」고 버틸 수 있게 하는 것입니다. 1절의 효과가 여기에서 나옵니다.

0-4이행불능과 귀책사유 — 언제 못 하게 되었고 누구 때문인가

이행불능은 채무의 내용대로 이행하는 것이 불가능해진 상태입니다. 팔기로 한 건물이 불타 없어지면 그 건물의 소유권을 넘기는 일은 누구도 할 수 없습니다.

이행불능은 언제 불가능해졌는가로 나뉩니다.

• 원시적 불능 — 계약을 맺을 때 이미 불가능했던 경우입니다. 어제 불탄 건물을 오늘 팔기로 한 것이 여기에 해당합니다.
• 후발적 불능 — 계약이 성립한 뒤에 불가능해진 경우입니다.

이 단원이 다루는 것은 후발적 불능뿐입니다. 원시적 불능은 제12단원 「계약의 성립」에서 배운 계약체결상의 과실책임(제535조)이 처리합니다.

후발적 불능은 다시 누구 때문에 그렇게 되었는가로 나뉩니다. 그 「누구 때문인가」를 귀책사유라고 하고, 고의나 과실이 있으면 귀책사유가 있는 것입니다.

후발적 불능
 ├ 채무자에게 귀책사유가 있다　  → 채무불이행. 해제(제546조)와 손해배상(제390조)
 ├ 채권자에게 귀책사유가 있다　  → 위험부담의 예외(제538조 제1항 전단)
 └ 양쪽 모두에게 귀책사유가 없다 → 위험부담의 원칙(제537조)

2절을 읽기 전에 이 구분이 서 있어야 합니다. 30문항 중 1문항이 「채무자에게 귀책사유가 있는 불능」을 위험부담 문제로 바꿔 놓은 선지를 냈습니다(2020-68 ②).

0-5변제기 · 선이행의무 · 수령지체

변제기는 채무를 이행해야 하는 시기입니다. 「잔금은 5월 1일에 지급한다」고 정했다면 잔금지급의무의 변제기는 5월 1일입니다.

두 의무의 변제기가 같으면 서로 마주 놓고 「당신이 하면 나도 한다」고 말할 수 있습니다. 그런데 한쪽 변제기가 먼저 오도록 정한 경우가 있습니다. 이때 먼저 이행해야 하는 쪽의 의무를 선이행의무라고 하고, 그 의무를 지는 사람을 선이행의무자라고 합니다. 계약금과 중도금은 잔금보다 먼저 내기로 하므로 선이행의무입니다.

선이행의무자는 원칙적으로 동시이행을 주장하지 못합니다. 먼저 하기로 약속한 사람이 「당신이 먼저 하라」고 말할 수는 없기 때문입니다. 다만 이 원칙에는 예외가 있습니다.

수령지체는 채무자가 제대로 이행을 제공했는데도 채권자가 받지 않아서 늦어지는 상태입니다. 이행을 하지 않아 늦는 것이 이행지체이고, 이행을 받지 않아 늦는 것이 수령지체입니다. 채권자지체라고도 부릅니다.

수령지체는 2절에서 결론을 완전히 뒤집는 사정입니다. 같은 「양쪽 모두에게 귀책사유가 없는 멸실」인데도 수령지체 중에 일어났는지에 따라 대금을 청구할 수 있는지가 반대로 정해집니다.

0-6이 단원의 표기 — 甲·乙·丙과 사건번호

기출문제는 등장인물을 한자로 표기합니다. 甲·乙·丙을 갑·을·병으로 읽습니다. 우리말의 가·나·다에 해당하는 순번 기호이고 사람 이름이 아닙니다. 시험지에 나오는 표기 그대로 씁니다. 이 단원 30문항 가운데 甲이 나오는 발문이 15문항, 乙이 15문항, 丙이 9문항입니다.

판례를 인용할 때 붙는 사건번호(예: 92다41559)는 근거를 밝히려고 적은 것이고, 외울 필요가 없습니다. 13개년 30문항의 발문과 선지 어디에도 사건번호가 나온 적이 없고, 「대법원」이라는 말조차 나오지 않습니다. 시험이 묻는 것은 판례의 결론입니다.

「특별한 사정이 없는 한」이라는 표현이 30문항 중 13문항(43%)에 나옵니다. 이 표현이 붙은 곳은 조문이 정해 놓지 않은 부분을 판례가 원칙으로 채워 둔 것입니다. 그 원칙을 뒤집는 「특별한 사정」이 무엇인지가 함정이 됩니다.