0시작하기 전에 — 용어 12개
이 단원의 조문은 어렵지 않습니다. 매매를 정한 제563조는 한 문장이고, 교환을 정한 제596조도 한 문장입니다. 그런데 그 문장들과 뒤따르는 조문들이 매매 · 교환 · 선의 · 악의 · 하자 · 담보책임 · 과실 · 낙성계약 · 요물계약 · 형성권 · 제척기간 · 준용이라는 12개 용어 위에 서 있습니다. 이 가운데 선의 · 악의 · 과실 3가지는 일상에서 쓰는 뜻과 다르고, 그 뜻을 그대로 가지고 조문을 읽으면 문장은 읽히는데 내용이 반대로 남습니다. 먼저 이 12개를 정리합니다.
0-1매매와 교환 — 무엇이 오가느냐가 다릅니다
두 계약은 조문 한 줄 차이입니다.
한쪽에서 나가는 것은 두 조문 모두 재산권입니다. 다른 쪽에서 나오는 것이 대금이면 매매이고, 금전이 아닌 재산권이면 교환입니다.
- 재산권은 재산적 가치가 있는 권리를 말합니다. 소유권만이 아니라 지상권·전세권처럼 물건을 쓸 수 있는 권리도, 다른 사람에게 무엇을 요구할 수 있는 채권도 재산권입니다. 매매의 목적을 소유권으로만 좁혀 읽으면 안 됩니다.
- 대금은 돈입니다. 그래서 재산권과 돈이 오가면 매매이고, 재산권과 재산권이 오가면 교환입니다.
0-2선의와 악의 — 착한 마음·나쁜 마음이 아닙니다
민법에서 뜻을 오해하기 쉬운 두 용어입니다.
| 용어 | 일상에서 쓰는 뜻 | 민법의 뜻 |
|---|---|---|
| 선의(善意) | 착한 마음 | 어떤 사실을 알지 못하는 것 |
| 악의(惡意) | 나쁜 마음 | 어떤 사실을 아는 것 |
「선의의 매수인」은 착한 매수인이 아니라 그 결함이 있다는 사실을 모르고 산 매수인이고, 「악의의 매수인」은 나쁜 매수인이 아니라 알고도 산 매수인입니다. 마음씨와는 아무 관계가 없고 오직 알았는지 몰랐는지만 따집니다.
4절 매도인의 담보책임은 이 구분에 따라 결론이 달라집니다. 같은 결함이라도 매수인이 알고 샀는지 모르고 샀는지에 따라 매수인이 가지는 권리가 달라집니다.
0-3하자와 담보책임 — 매도인의 잘못을 묻는 제도가 아닙니다
- 하자(瑕疵)는 흠을 말합니다. 물건이 거래에서 당연히 갖추고 있으리라고 기대되는 성질을 갖추지 못한 상태입니다.
- 담보책임은 매도인이 넘겨준 것에 흠이 있을 때 매수인에게 지는 책임입니다.
담보책임에서 반드시 기억해야 할 점은 매도인의 고의나 과실을 묻지 않는다는 것입니다. 이렇게 잘못이 없어도 지는 책임을 무과실책임이라고 합니다. 매도인이 흠을 몰랐더라도, 막을 방법이 없었더라도 책임을 집니다.
계약을 지키지 않은 데 대한 책임인 채무불이행책임(제390조)과 비교하면 차이가 분명해집니다.
| 담보책임 | 채무불이행책임 | |
|---|---|---|
| 근거 조문 | 제570조부터 제584조까지 | 제390조 |
| 매도인의 고의·과실 | 필요 없다(무과실책임) | 필요하다 |
| 무엇에 대한 책임인가 | 넘겨준 것에 흠이 있다는 사실 자체 | 약속한 대로 하지 않았다는 것 |
0-4과실(果實) — 잘못이라는 뜻의 과실(過失)이 아닙니다
소리가 같아 뜻을 혼동하기 쉬운 용어입니다.
- 과실(果實)은 물건에서 생기는 수익입니다. 나무에서 열리는 열매, 가축이 낳은 새끼처럼 물건 자체에서 나오는 것을 천연과실이라 하고, 임대료·이자처럼 물건을 남에게 쓰게 하고 받는 것을 법정과실이라 합니다. 부동산에서는 임대료가 대표적인 과실입니다.
- 과실(過失)은 부주의, 즉 잘못입니다. 0-3에서 본 「무과실책임」의 과실이 이것입니다.
1절에서 「과실은 매도인에게 속한다」고 할 때의 과실은 임대료 같은 수익을 말합니다. 매도인의 잘못을 말하는 것이 아닙니다.
0-5낙성계약과 요물계약 — 언제 계약이 성립하는가
계약이 언제 성립하는지를 기준으로 나눈 것입니다.
| 용어 | 언제 성립하나 | 이 단원의 예 |
|---|---|---|
| 낙성계약(諾成契約) | 합의만 있으면 성립한다 | 매매(제563조) · 교환(제596조) |
| 요물계약(要物契約) | 합의에 더해 물건을 실제로 건네야 성립한다 | 계약금계약 |
「낙」(諾)은 승낙한다는 뜻이고 「요물」(要物)은 물건을 필요로 한다는 뜻입니다.
매매와 계약금계약은 서로 다른 계약이고 성질도 다릅니다. 매매는 사고팔기로 합의만 하면 그 자리에서 성립하는 낙성계약인 반면, 계약금계약은 계약금을 실제로 건네야 성립하는 요물계약입니다. 이 둘을 뒤바꾼 선지가 이 단원에서 두 해에 나왔고(2014-80 · 2019-69), 계약의 유형을 묻는 제12단원 「계약의 성립」의 문항에도 매매계약을 요물계약이라고 한 선지가 네 해에 더 나왔습니다(2017-70 · 2022-69 · 2024-65 · 2025-74).
함께 알아 두어야 할 두 가지 성질이 있습니다.
- 불요식계약 — 서면 같은 정해진 방식을 요구하지 않는 계약입니다. 매매와 교환은 계약서를 쓰지 않아도 성립합니다.
- 유상계약·쌍무계약 — 양쪽이 서로 대가가 되는 것을 주고받으면 유상계약이고, 양쪽이 서로 의무를 지면 쌍무계약입니다. 매매와 교환은 둘 다에 해당합니다.
0-6형성권과 제척기간 — 한쪽의 말 한마디로 법률관계가 바뀝니다
- 형성권은 한쪽이 의사표시를 하는 것만으로 법률관계를 생기게 하거나 바꾸거나 없애는 권리입니다. 상대방의 동의가 필요하지 않습니다. 이 단원에 나오는 예약완결권(2절), 해제권(3절), 환매권(5절)이 모두 형성권입니다.
- 제척기간은 권리가 존속하는 기간 자체를 법이 정해 둔 것입니다. 그 기간이 지나면 권리가 그대로 없어집니다.
제척기간과 이름이 비슷한 소멸시효는 다른 제도입니다. 둘을 나란히 놓습니다.
| 제척기간 | 소멸시효 | |
|---|---|---|
| 무엇을 정하나 | 권리의 존속기간 | 권리를 행사하지 않은 상태가 이어진 기간 |
| 중단·정지 | 없다 | 있다(청구·압류·승인으로 중단) |
| 법원이 스스로 살피는가 | 살핀다(직권조사사항) | 당사자가 주장해야 한다 |
2절 예약완결권 4문항 전부가 이 표의 내용을 물었습니다. 제척기간이라는 성질 하나에서 결론이 여러 개 나옵니다.
0-7준용 — 매매의 규정을 다른 계약에 적용하는 방법
준용은 어떤 사항에 관한 규정을 성질이 비슷한 다른 사항에 가져다 쓰는 것입니다. 법률이 같은 내용을 두 번 쓰지 않기 위한 방식입니다.
「본절」은 매매를 정한 절을 말합니다. 그러므로 매매에 관해 정해 둔 것은 다른 유상계약에도 그대로 적용됩니다. 교환도 임대차도 유상계약이므로 제567조에 따라 매매의 담보책임·해약금 규정을 받습니다.
6절 교환계약이 조문 2개뿐인데도 6문항이 나온 이유가 여기 있습니다. 교환 자체를 정한 조문은 제596조와 제597조 둘뿐이지만, 제567조를 통해 매매의 규정이 들어옵니다.
0-8이 단원의 표기 — 甲·乙·丙과 사건번호
- 기출문제는 등장인물을 甲·乙·丙·丁으로 적습니다. 갑·을·병·정으로 읽습니다. 기출 원문의 표기이므로 이 단원에서도 그대로 씁니다.
- 이 단원에 나오는 사건번호(93다28928 같은 것)는 그 내용의 근거가 어느 판례인지 밝히려고 적은 것이고, 외울 필요는 없습니다. 13개년 39문항의 발문과 선지에 사건번호가 나온 적은 한 번도 없습니다. 시험은 판례의 결론을 묻지 사건번호를 묻지 않습니다.