0시작하기 전에 — 용어 10개

0시작하기 전에 — 용어 10개

이 단원의 조문은 짧습니다. 제107조부터 제113조까지 7개 조문을 다 합쳐도 한 쪽이 넘지 않습니다. 그런데도 이 단원이 어려운 것은 조문에 쓰인 용어가 일상에서 쓰는 말과 글자가 같으면서 뜻이 다르기 때문입니다. 「진의」를 진심으로 읽고 「선의」를 착한 마음으로 읽으면 조문 전체가 반대로 읽힙니다.

이 절에서는 이 단원을 학습하기 위해 먼저 이해해야 할 용어 10개를 정리합니다.

0-1의사표시를 이루는 것 — 효과의사와 표시행위

의사표시(意思表示)는 두 부분으로 이루어집니다.

효과의사(效果意思) — 어떤 법률효과를 발생시키겠다는 마음속의 생각입니다. 「이 집을 3억원에 사겠다」고 마음먹은 것이 효과의사입니다.

표시행위(表示行爲) — 그 생각을 말이나 글로 나타내는 행동입니다. 말하거나, 계약서에 서명하거나, 청약서를 보내는 것이 표시행위입니다.

표의자(表意者) — 의사표시를 한 사람입니다. 「의사를 표시한 사람」이라는 뜻이고, 조문이 이 말을 씁니다.

상대방(相對方) — 그 의사표시를 받는 사람입니다. 매매의 청약을 받은 사람, 해제의 통지를 받은 사람이 상대방입니다. 상대방이 없는 의사표시도 있습니다. 유언이 그렇습니다.

이 단원의 1절부터 4절까지가 다루는 조문은 효과의사와 표시행위가 어긋난 경우와 효과의사가 만들어지는 과정에 문제가 있었던 경우를 정합니다.

0-2진의 — 「진심」이 아닙니다

이 단원에서 가장 자주 오해되는 용어입니다. 판례가 그 뜻을 밝혀 두었습니다.

이 둘이 어떻게 다른지는 예로 확인해야 합니다.

어떤 사람이 은행 대출 서류에 자기 이름을 적고 서명했다고 합시다. 속으로는 「이 돈은 친구가 쓸 것이고 나는 갚고 싶지 않다」고 생각했습니다. 그러나 서명하는 그 순간 「내가 대출을 받겠다」는 내용의 표시를 하려고 한 것은 분명합니다. 그렇다면 진의는 있는 것입니다. 갚고 싶지 않다는 마음은 진의가 아니라 동기일 뿐입니다.

진의를 「진심」으로 읽으면 1절의 명의대여 사안이 반대로 읽힙니다. 명의를 빌려준 사람은 진심으로는 갚기 싫었지만 「내가 대출을 받겠다」는 표시를 하려는 생각은 있었으므로 비진의표시가 아닙니다. 사용자의 지시로 어쩔 수 없이 일괄사직서를 낸 근로자는 사직한다는 표시를 하려는 생각 자체가 없었으므로 비진의표시입니다. 같은 사직서라도 당시로서는 그것이 최선이라고 판단해 냈다면 위 판결의 정의대로 진의가 있습니다(위 판결의 사안이 그것입니다). 두 사안이 나뉘는 것은 이 구분 때문입니다.

0-3이 단원의 지도 — 의사의 흠결과 하자 있는 의사표시

이 단원의 4가지 제도는 두 무리로 나뉩니다. 효과의사와 표시행위가 어긋난 것과 어긋나지는 않았는데 효과의사가 만들어지는 과정이 잘못된 것입니다.

의사의 흠결(欠缺) — 효과의사와 표시행위가 어긋난 상태입니다. 「흠결」은 빠져 있다는 뜻이고, 표시된 내용에 대응하는 효과의사가 없다는 것을 가리킵니다. 의사와 표시의 불일치라고도 합니다.

하자(瑕疵) 있는 의사표시 — 효과의사와 표시행위는 일치하는데, 그 효과의사가 만들어진 과정에 남의 속임수나 협박이 끼어든 것입니다. 「하자」는 흠이라는 뜻입니다.

표의자가 어긋난 것을 아는지 모르는지가 앞의 3가지를 나눕니다. 알면서 혼자 하면 비진의표시, 알면서 상대방과 짜고 하면 통정허위표시, 모르고 하면 착오입니다.

사기·강박은 성격이 다릅니다. 속아서 물건을 샀다면 「이 물건을 사겠다」는 생각과 「사겠습니다」라는 표시는 정확히 일치합니다. 어긋난 것이 없습니다. 문제는 그렇게 마음먹게 된 경위이고, 그래서 조문의 효과도 무효가 아니라 취소입니다.

0-4앞 단원에서 배운 용어 4가지

아래 4가지는 제1단원 「법률행위 총론」에서 이미 배운 것입니다. 이 단원의 여러 절에 나오므로 여기에서 다시 확인합니다.

이 단원의 조문은 제107조 제2항 · 제108조 제2항 · 제109조 제2항 · 제110조 제3항 네 곳에서 「선의의 제삼자에게 대항하지 못한다」는 같은 문장을 씁니다. 네 조문 모두 상대적 무효이거나 그에 준하는 구조입니다.

0-5이 단원의 「제3자」는 좁습니다

제1단원 「법률행위 총론」에서 제3자는 어떤 법률관계의 당사자가 아니면서 그 법률관계에 이해관계를 갖게 된 사람이라고 배웠습니다. 그런데 이 단원의 조문에 나오는 「선의의 제삼자」는 그보다 좁습니다.

당사자가 아닌 사람이 모두 제3자인 것이 아니라 새로운 이해관계를 맺은 사람만입니다. 이 한 가지 기준을 2절 11문항 가운데 10문항이 물었습니다. 13개년 31문항 가운데 4문항이 보기로 여러 사람을 늘어놓고 제3자를 골라내게 하는 형식으로 나왔고, 그 4문항의 답을 이 기준이 정합니다.

포괄승계인(包括承繼人) — 상속인처럼 다른 사람의 권리와 의무를 한꺼번에 물려받은 사람입니다. 물려받은 것이지 새로 맺은 것이 아니므로 제3자가 아닙니다.

0-6추정과 증명책임

이 단원에서 「누가 무엇을 증명해야 하는가」를 묻는 선지가 6문항에 나왔습니다. 그 판단의 바탕이 되는 용어 2가지입니다.

추정(推定) — 어떤 사실이 분명하지 않을 때 일단 그러한 것으로 다루는 것입니다. 반대되는 사실을 증명하면 뒤집힙니다. 「제3자는 선의로 추정된다」는 말은, 선의라는 증거가 없어도 일단 선의로 다루고, 악의라고 주장하는 쪽이 그것을 증명해야 한다는 뜻입니다.

증명책임(證明責任) — 어떤 사실이 끝내 밝혀지지 않았을 때 불이익을 지는 쪽입니다. 증명책임을 지는 사람이 증명하지 못하면 그 사실은 없는 것으로 다루어집니다.

추정과 증명책임은 짝입니다. 어느 쪽으로 추정되는지가 정해지면 증명책임은 그 반대쪽에 놓입니다. 선의로 추정되면 악의의 증명책임은 그것을 주장하는 쪽에 있습니다.

0-7이 단원의 표기 — 甲·乙·丙과 사건번호

기출문제는 등장인물을 한자로 표기합니다. 甲·乙·丙·丁·戊를 순서대로 갑·을·병·정·무로 읽습니다. 순번을 나타내는 기호이고 사람 이름이 아닙니다. 시험지에 나오는 표기 그대로 씁니다.

이 단원 31문항은 발문에 모두 「다툼이 있으면 판례에 따름」(2013·2014년은 「판례에 의함」)이 붙어 있습니다. 민법 21개 단원 가운데 이 비율이 100%인 단원입니다. 조문만 읽어서는 답이 나오지 않고 판례가 내린 결론을 알아야 한다는 뜻입니다. 그래서 아래 본문은 각 절에서 조문을 먼저 인용하고, 그 조문이 정하지 않고 남겨 둔 것을 판례가 무엇으로 채웠는지를 나누어 설명합니다.

판례를 인용할 때 붙는 사건번호는 근거를 밝히려고 적은 것이고, 외울 필요가 없습니다. 13개년 31문항의 발문과 선지 어디에도 사건번호가 나온 적이 없습니다.