1비진의표시

1비진의표시

§0-3에서 이 단원의 4가지 제도를 「의사와 표시가 어긋났는가」와 「표의자가 그것을 아는가」로 나누었습니다. 그 가운데 표의자가 어긋난 것을 알면서 혼자 하는 것이 이 절의 비진의표시입니다.

일상에서도 이런 일이 있습니다. 농담으로 「이 시계 너 가져」라고 말하거나, 그만둘 생각이 없는데 회사의 지시로 사직서를 내거나, 자기가 갚을 생각이 없으면서 대출 서류에 서명하는 경우입니다. 민법은 이런 표시를 어떻게 다루는지를 제107조 하나로 정합니다.

1-1조문이 정한 것 — 민법 제107조

먼저 조문을 봅니다. 두 항뿐입니다.

제1항이 본문과 단서로 나뉘어 있고, 본문이 원칙이며 단서가 예외입니다.

제107조 - 진의 아닌 의사표시

  [원칙]
    표의자가 진의 아님을 알고 한 의사표시도 그대로 효력이 있다

  [예외] 상대방이 다음 중 하나이면 무효
    (1) 진의 아님을 알았다 - 악의
    (2) 진의 아님을 알 수 있었다 - 과실

  [무효가 된 뒤]
    그 무효를 선의의 제3자에게는 주장하지 못한다

원칙이 유효라는 것을 먼저 확실히 이해해야 합니다. 표의자가 속으로 다른 생각을 하고 있었다는 사정만으로 표시를 없던 것으로 해 주면, 그 표시를 믿고 거래한 상대방이 손해를 입습니다. 표의자는 어긋난다는 것을 알면서도 스스로 그렇게 표시했으므로 보호할 이유가 약합니다. 그래서 민법은 표시된 대로 효력을 인정하는 쪽을 원칙으로 삼았습니다.

예외로 무효가 되는 것은 상대방이 보호받을 이유가 없을 때입니다. 상대방이 「저 사람이 진심이 아니구나」를 알았거나 조금만 주의했으면 알 수 있었다면, 그 상대방은 표시를 믿은 것이 아니므로 보호할 필요가 없습니다.

여기에서 조문이 정하지 않고 남겨 둔 것이 3가지 있습니다.

• 「진의」가 무엇인지 — 조문은 「진의아님」이라는 말만 쓰고 진의가 무엇인지 정하지 않습니다.
• 어떤 행위에 적용되는지 — 조문은 그냥 「의사표시는」이라고만 합니다.
• 상대방이 알았거나 알 수 있었다는 것을 누가 증명하는지 — 조문에 없습니다.

이 3가지를 판례가 채웠습니다.

1-2판례가 채운 것 — 「진의」는 무엇을 가리키는가

§0-2에서 본 정의가 여기에서 쓰입니다. 판례는 진의를 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각이라고 하고, 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항이 아니라고 밝혔습니다(대법원 2000. 4. 25. 선고 99다34475 판결). 같은 정의가 대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결에도 그대로 나옵니다.

이 정의가 왜 필요한지는 두 판례 사안을 나란히 놓으면 알 수 있습니다. 겉보기에는 둘 다 「속으로는 하기 싫었다」는 사안인데 결론이 정반대입니다.

둘을 나누는 것은 「하기 싫었는가」가 아니라 「그 내용의 표시를 하려는 생각이 있었는가」입니다. 명의를 빌려준 사람은 대출을 받겠다는 표시를 하려는 생각이 분명히 있었고, 대출금을 갚을 의사까지 가지고 있었습니다. 표시와 진의가 어긋나지 않았으므로 제107조를 적용할 경우가 아닙니다. 사직서를 낸 근로자는 사직한다는 표시를 하려는 생각이 없는데도 사직서를 냈으므로 표시와 진의가 어긋났습니다.

1-3어디에 적용되는가 — 단독행위와 사인의 공법행위

조문은 「의사표시는」이라고만 하므로 적용 범위도 해석으로 정해집니다.

원칙적으로 상대방 있는 단독행위에 적용됩니다. 단독행위는 제1단원 「법률행위 총론」에서 배운 대로 한 사람의 의사표시만으로 성립하는 법률행위이고, 그 가운데 해제·취소·상계처럼 받을 사람이 정해져 있는 것이 상대방 있는 단독행위입니다. 계약에도 적용됩니다. 계약은 청약과 승낙이라는 의사표시로 이루어지고, 그 각각이 제107조의 적용 대상입니다.

적용되지 않는 것으로 판례가 밝힌 것이 하나 있습니다.

공무원이 사직할 뜻이 없으면서 사직서를 냈더라도, 판례는 진의 아닌 의사표시에 관한 민법 제107조가 그 성질상 사인의 공법행위에는 준용되지 않는다고 봅니다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97누13962 판결). 표시된 대로 효력이 생기고, 그대로 의원면직이 됩니다.

같은 사직서라도 사기업의 근로자가 낸 것에는 제107조가 그대로 적용됩니다. §1-2의 일괄사직서 사안이 그것입니다. 공무원의 사직서와 사기업 근로자의 사직서는 겉모습이 같지만 적용되는 규정이 다릅니다.

1-4증명책임은 누구에게 있는가

제107조 제1항 단서가 적용되려면 상대방이 진의 아님을 알았거나 알 수 있었다는 사실이 확인되어야 합니다. 이것이 밝혀지지 않으면 어떻게 되는지를 조문은 정하지 않습니다.

판례는 어떤 의사표시가 비진의 의사표시로서 무효라고 주장하는 쪽에 증명책임이 있다고 봅니다(대법원 1992. 5. 22. 선고 92다2295 판결).

이 결론은 §1-1의 원칙과도 맞습니다. 원칙이 유효이므로, 유효를 주장하는 쪽은 아무것도 증명할 것이 없습니다. 원칙에서 벗어나 무효라고 하려는 쪽이 예외의 요건을 증명해야 합니다.

1-5대리행위에서는 누구를 기준으로 판단하는가

甲이 乙을 대리인으로 세워 丙과 계약했다고 합시다. 진의 아닌 의사표시인지를 판단할 때 甲을 볼 것인지 乙을 볼 것인지가 문제됩니다. 이것은 제107조가 아니라 제116조가 정합니다.

「의사의 흠결」은 §0-3에서 본 대로 의사와 표시가 어긋난 상태이고, 비진의표시가 그 하나입니다. 그러므로 진의 아닌 의사표시인지는 대리인을 기준으로 판단합니다. 실제로 계약 내용을 정하고 표시한 사람이 대리인이기 때문입니다.

1-6이웃 제도와 나란히 — 무엇으로 구별하는가

비진의표시는 통정허위표시·착오와 이웃해 있고, 13개년 2문항이 그 구별 기준을 직접 물었습니다. 구별하는 기준이 상대 제도마다 다르므로 한 표에 놓습니다.

착오와의 구별을 통정 유무로 적으면 틀립니다. 착오도 상대방과의 통정 없이 일어나므로 그 점은 비진의표시와 같습니다. 둘을 나누는 것은 표의자 자신이 어긋난 것을 알고 있는가 하나입니다. 2021-44 ③이 이 자리를 틀리게 바꾼 선지였습니다.

효과도 서로 다릅니다.

비진의표시의 예외적 효과는 무효이지 취소가 아닙니다. 조문의 문언이 「무효로 한다」이고, 취소권을 주는 규정이 아닙니다. 무효는 아무도 아무 행동을 하지 않아도 이미 효력이 없는 것이고, 취소는 취소권을 가진 사람이 취소해야 비로소 효력이 없어지는 것입니다(제1단원 「법률행위 총론」 §0-4). 이 자리를 「취소할 수 있다」로 바꾼 선지가 13개년에 2번 나왔고 그중 한 번은 정답이었습니다.

무효가 되더라도 제2항이 남아 있습니다. 그 무효를 선의의 제3자에게는 주장하지 못합니다. 甲이 진의 아닌 의사표시로 乙에게 부동산을 넘겼고 그것이 무효인데, 그 사정을 모르는 丙이 乙에게서 그 부동산을 사들였다면 甲은 丙에게 무효를 주장할 수 없습니다. 같은 구조가 제108조 제2항·제109조 제2항·제110조 제3항에 그대로 되풀이됩니다.