1무엇을 어떤 서류로 확인하는가

1무엇을 어떤 서류로 확인하는가

§0에서 장부 4가지의 이름과 근거를 확인했습니다. 이 절에서는 그 4가지를 실제로 사용하는 순서로 다시 봅니다. 개업공인중개사가 물건을 맡았을 때 무엇을 어디서 확인해야 하는가가 이 절의 물음입니다.

1-1조문이 정한 것 — 공인중개사법 제25조 제1항

이 일의 출발점은 공인중개사법입니다. 확인·설명 의무를 정한 조문이 무엇을 보고 설명해야 하는지까지 함께 적어 두었습니다.

이 한 항에서 2가지를 확인할 수 있습니다.

(1) 확인·설명의 상대방은 「권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인」이다
      → 사려는 쪽 · 빌리려는 쪽이다. 파는 쪽에게 설명하는 것이 아니다

(2) 근거자료를 「제시」해야 한다
      → 말로만 설명하는 것으로 부족하고 서류를 보여 주어야 한다
      → 조문이 예로 든 것 — 토지대장 등본 · 부동산종합증명서 ·
         등기사항증명서 · 신탁원부 · 건축물대장 등본

조문이 예로 든 5가지는 닫힌 목록이 아닙니다. 「등」이 붙어 있습니다. 실제로 이 단원이 쓰는 지적도는 조문에 이름이 나오지 않지만 경계를 확인하려면 반드시 보아야 합니다.

확인·설명 의무 자체와 그 위반의 제재는 제9단원 「개업공인중개사 등의 의무와 금지행위」에서 다루었습니다. 이 절은 그 의무를 지키기 위해 어느 장부를 보는가만 봅니다.

1-2장부는 적어 두는 내용에 따라 둘로 나뉩니다 — 표시와 권리

장부 4가지는 무엇을 적어 두었는가에 따라 둘로 나뉩니다. §0-3에서 확인한 「토지의 표시」와 「권리관계」의 구분이 그대로 장부의 구분이 됩니다.

• 표시는 3가지 장부가 나누어 맡고, 권리는 등기사항증명서 하나가 맡습니다.
• 토지와 건물을 다른 장부가 맡습니다. 우리 법은 토지와 건물을 각각 독립한 부동산으로 보므로, 한 필지 위에 건물이 있으면 장부를 4가지 다 확인해야 물건 전체를 파악할 수 있습니다.

1-3토지 — 토지대장과 지적도가 나누어 맡습니다

토지에 관한 장부가 2가지인 이유는 적는 방식이 다르기 때문입니다. 토지대장은 글자와 숫자로 적는 대장이고, 지적도는 선으로 그리는 도면입니다. 그래서 선으로 그려야만 알 수 있는 것이 지적도로 갑니다.

두 조문을 나란히 놓으면 그 나뉘는 지점이 보입니다.

두 목록에서 다른 것은 면적 · 소유자 · 경계 3가지입니다.

토지대장에만 있는 것 — 면적 · 소유자
지적도에만 있는 것 — 경계
둘 다 있는 것 — 토지의 소재 · 지번 · 지목

• 경계는 지적도에만 있습니다. 토지대장에는 경계를 적는 칸이 없습니다. 땅의 모양이 어떻게 생겼는지, 옆 땅과 어디서 만나는지는 지적도를 보아야 합니다.
• 면적은 토지대장에만 있습니다. 지적도에는 면적을 적지 않습니다. 도면에 그려진 선의 안쪽 넓이가 면적이지만 그 수치는 대장에 적습니다.
• 소재·지번·지목은 둘 다에 있습니다. 그래서 「지목은 토지대장으로 확인한다」도 옳고 「지목은 지적도로 확인한다」도 옳습니다.

1-4건물 — 건축물대장

건물의 물리적 현황은 건축물대장에서 확인합니다. 근거는 건축법입니다.

• 건축물대장에는 「그 대지의 현황」까지 들어갑니다. 건물만이 아니라 그 건물이 앉은 땅의 현황도 함께 적습니다.
• 건축물의 면적·구조·용도가 건축물대장에서 확인됩니다. 그 건물이 위반건축물인지도 건축물대장에 표시됩니다.

1-5권리 — 등기사항증명서

누가 주인인지, 저당권이 얼마나 걸려 있는지는 등기사항증명서에서 확인합니다. 누구든지 발급받을 수 있습니다.

「누구든지」로 시작합니다. 소유자의 동의를 받을 필요도, 이해관계를 증명할 필요도 없습니다. 개업공인중개사가 물건을 맡으면 바로 확인할 수 있습니다.

등기기록의 어느 부분을 보아야 하는지는 §0-2에서 확인했습니다. 소유권은 갑구, 소유권 외의 권리는 을구입니다(부동산등기법 제15조 제2항). 저당권·전세권·지상권은 소유권이 아니므로 을구에 적힙니다.

1-6판례가 채운 것 — 등기부에 나타나지 않는 권리가 있습니다

여기까지가 조문이 정한 것입니다. 그런데 등기사항증명서를 떼어 보아도 알 수 없는 권리가 있습니다. 등기를 하지 않고도 성립하는 권리이기 때문입니다.

우리 민법은 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 효력이 생긴다고 하면서(민법 제186조), 상속·공용징수·판결·경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다고 정하고 있습니다(민법 제187조 본문). 이 예외에 해당하는 권리는 등기 없이 생기므로 등기기록에 나타나지 않습니다.

대표적인 것이 분묘기지권입니다. 남의 땅에 있는 분묘를 지키기 위해 그 터를 사용할 수 있는 권리로, 조문에 없이 관습법이 인정하는 물권입니다. 판례는 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 분묘기지권을 시효로 취득한다고 봅니다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결). 다만 이 시효취득은 「장사 등에 관한 법률」이 시행된 2001년 1월 13일 전에 설치된 분묘에만 인정됩니다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결). 그날 이후에 승낙 없이 설치한 분묘는 20년을 점유해도 시효취득을 주장하지 못합니다. 시효취득에는 등기가 필요 없으므로 분묘기지권은 등기사항증명서에 나타나지 않습니다.

분묘기지권의 취득 유형과 「장사 등에 관한 법률」의 제한은 제21단원 「개별적 중개실무」에서, 지료를 언제부터 내는지는 민법 및 민사특별법 제10단원 「용익물권」에서 다룹니다. 이 단원에서 필요한 것은 하나입니다 — 등기부로 확인되지 않는 권리가 있으므로 현장을 직접 보아야 한다.

법이 준 수단이 하나 더 있습니다. 공인중개사법 제25조 제2항은 개업공인중개사가 확인·설명을 위하여 필요한 경우 중개대상물의 매도의뢰인·임대의뢰인 등에게 그 물건의 상태에 관한 자료를 요구할 수 있다고 정하고 있습니다. 장부에도 없고 현장에서도 알기 어려운 것은 파는 쪽에 물어보는 것입니다. 요구했는데 주지 않으면 어떻게 하는지까지가 제25조 제2항의 문제이고, 그것은 제9단원 「개업공인중개사 등의 의무와 금지행위」에서 다루었습니다.